[ 代紀(jì)柱 ]——(2007-4-16) / 已閱51698次
最后，法律、法規(guī)所要求的大量與市場經(jīng)濟(jì)利益相關(guān)的規(guī)則制定、審批、核準(zhǔn)、資格認(rèn)定、業(yè)務(wù)許可，直至對違規(guī)違法行為的調(diào)查、處罰等權(quán)利，一應(yīng)俱全，其行政權(quán)的性質(zhì)得以充分顯示，這也將證監(jiān)會(huì)推倒了行政執(zhí)法的前臺(tái)；同時(shí)也合乎邏輯地將證監(jiān)會(huì)放到了行政訴訟被告的位置上。綜上，依法行政是證監(jiān)會(huì)行使證券監(jiān)管權(quán)時(shí)所無法回避的現(xiàn)實(shí)課題。
（二）證監(jiān)會(huì)和證券公司之間托管的法律關(guān)系
有上文分析，證監(jiān)會(huì)雖然是國務(wù)院直屬事業(yè)單位，卻行使著國家機(jī)關(guān)的權(quán)力。《證券法》153條把托管定性為監(jiān)管措施。監(jiān)管，就是監(jiān)督管理，如我國2003年就制定了《中華人民共和國銀行監(jiān)督管理法》，證券法第十章178、179和180條專門規(guī)定了證監(jiān)會(huì)的監(jiān)督管理權(quán)。措施就是針對某種情況所采取的辦法，就證券法上而言，就是證券公司違法經(jīng)營或出現(xiàn)重大風(fēng)險(xiǎn)，嚴(yán)重危害證券市場秩序、損害投資者利益，證監(jiān)會(huì)在這種情況下所采取的辦法。證監(jiān)會(huì)對問題證券公司采取的指定托管的措施，是單方面的、強(qiáng)制性行為，可見托管是證監(jiān)會(huì)行使監(jiān)督管理權(quán)的一種方式，是具體行政行為。
從證監(jiān)會(huì)和證券公司這兩方說的，托管的性質(zhì)為具體行政行為，證監(jiān)會(huì)是行政主體，證券公司是行政相對人，證監(jiān)會(huì)和證券公司之間是行政的隸屬關(guān)系，這很容易理解，但是具體行政行為有許多類別，到底屬于哪一類呢？就托管的性質(zhì)有四種說法：1、 屬于行政處罰；2、屬于行政強(qiáng)制；3、一部分屬于行政處罰，一部分屬于行政強(qiáng)制；4、屬于行政監(jiān)督行為。行政監(jiān)督是指行政主體以法定職權(quán)，對行政相對方遵守法律、法規(guī)、規(guī)章，執(zhí)行行政命令、決定的情況進(jìn)行檢查、了解、監(jiān)督的行政行為 。行政監(jiān)督方法有：檢查、審查、調(diào)查、檢驗(yàn)、鑒定、勘驗(yàn)等，行政監(jiān)督行為并沒有限制行政相對人的權(quán)利。而《證券法》，或限制，或終止了行政相對人的權(quán)利，因此本人認(rèn)為《證券法》第153條規(guī)定的行政措施不應(yīng)該屬于行政監(jiān)督行為。行政強(qiáng)制是指行政主體為了保障行政管理的順利進(jìn)行，通過依法采取強(qiáng)制手段迫使拒不履行行政義務(wù)的相對人履行義務(wù)或達(dá)到與履行義務(wù)相同的狀態(tài)；或者出于維護(hù)社會(huì)秩序或保護(hù)公民人身健康、安全的需要，對相對人的人身或財(cái)產(chǎn)采取緊急型、即時(shí)性強(qiáng)制措施的具體行政行為的總稱 。行政強(qiáng)制的對象是拒不履行行政法義務(wù)的行政相對方，或?qū)ι鐣?huì)秩序及他人人身健康和安全可能構(gòu)成危害或處在某種危險(xiǎn)狀態(tài)下的行政相對方。行政強(qiáng)制的目的有三個(gè)：1、保障法定義務(wù)的徹底履行；2、維護(hù)正常的社會(huì)秩序；3、保護(hù)公民的人身和財(cái)產(chǎn)安全，《證券法》153條指定托管的兩個(gè)條件：1、證券公司違法經(jīng)營；2、證券公司出現(xiàn)重大風(fēng)險(xiǎn)。證券公司因出現(xiàn)重大風(fēng)險(xiǎn)而被指定托管，符合行政強(qiáng)制的目的——維護(hù)正常的社會(huì)秩序，保障社會(huì)的安全，屬于行政強(qiáng)制。行政處罰是指行政主體依照法定權(quán)限和程序?qū)`反行政法規(guī)范尚未構(gòu)成犯罪的相對方給予行政制裁的具體行政行為，而證券公司因違法違規(guī)經(jīng)營而被指定托管，是行政主體對行政相對人的制裁，則應(yīng)屬于行政處罰。
（三）證監(jiān)會(huì)和托管人之間法律關(guān)系
1、托管與行政授權(quán)之比較
托管人可以接受證監(jiān)會(huì)的指定托管，也可以不接受，證監(jiān)會(huì)的指定托管在托管人接受之前沒有發(fā)生效力，具體行政行為的主要特征是單方意志性和強(qiáng)制性，而托管在證監(jiān)會(huì)和托管人之間不具有單方意志性和強(qiáng)制性，因此，證監(jiān)會(huì)和托管人之間的托管行為不是具體行政行為。本人認(rèn)為既然托管是證監(jiān)會(huì)的監(jiān)督管理權(quán)的實(shí)施方式，是一種行政行為，那么現(xiàn)在需要解決的問題是托管怎樣從證監(jiān)會(huì)的手中轉(zhuǎn)移到托管人的手中，一般認(rèn)為有兩種方式：行政授權(quán)和行政委托。關(guān)于行政授權(quán)和行政委托在法律法規(guī)中沒有明確的規(guī)定，理論界也有爭論。
行政授權(quán)是指法律、法規(guī)將某項(xiàng)或某一方面的行政職權(quán)的一部分或全部，通過法定方式授予某個(gè)組織的法律行為。行政授權(quán)有以下特征：
（1）行政授權(quán)必須有法律法規(guī)的明文授權(quán)規(guī)定為依據(jù)
行政授權(quán)是某一原來沒有行政主體資格的組織取得行政主體資格，或者是其原有行政主體的職權(quán)范圍擴(kuò)大，職權(quán)內(nèi)容增加。只有法律法規(guī)才能賦予某一社會(huì)組織以某項(xiàng)法律上的權(quán)力。
（2）行政授權(quán)必須符合法定形式
法律對行政授權(quán)條件和程序的設(shè)定嚴(yán)于對行政委托條件和程序的設(shè)定。一般來說，行政授權(quán)必須有法律、法規(guī)的明文許可，而且事后必須公告授權(quán)關(guān)系。行政授權(quán)的方式有兩種：第一、法律法規(guī)直接授予某組織行政職權(quán)�！蹲C券法》第7條第1款規(guī)定：“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依法對全國證券市場實(shí)行集中統(tǒng)一監(jiān)督管理�！钡诙�、法律、法規(guī)規(guī)定由特定的行政主體授予職權(quán)�！蹲C券法》第7條第2款規(guī)定：“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)根據(jù)需要可以設(shè)定派出機(jī)構(gòu)，按照授權(quán)履行監(jiān)督管理職責(zé) 。
（3）行政授權(quán)使被授權(quán)的組織取得所授予行政職權(quán)的主體資格
行政主體是指享有國家行政權(quán)，能以自己的名義行使行政權(quán)，并能獨(dú)立承擔(dān)因此而產(chǎn)生的相應(yīng)法律責(zé)任的組織。也就是說，行政主體可以以自己的名義行使職權(quán)，以自己的名義參加起訴，應(yīng)訴，參加行政復(fù)議，以自己的名義承擔(dān)法律責(zé)任等。
通過以上分析，可以得出托管和行政授權(quán)的相同點(diǎn)是：第一、被授權(quán)人和托管人都以自己的名義行使權(quán)力（托管中，托管組是由托管人員工組成，托管組的權(quán)利和義務(wù)與托管人的相同，依托管組的名義行使是為了區(qū)別托管人自己的業(yè)務(wù)。）第二、因委托而產(chǎn)生的法律后果由托管人自己承擔(dān)。不同點(diǎn)是：行政授權(quán)中的被授權(quán)人有法律的明確的授權(quán)，托管中，法律沒有明確規(guī)定托管人是誰，完全由委托人自己決定。
2、托管與行政委托之比較
行政委托是指行政主體為了實(shí)現(xiàn)行政管理的目標(biāo)，在自身不能親自行使所執(zhí)掌的部分行政職權(quán)的情況下，依法將該部分行政職權(quán)委托給符合條件的組織或個(gè)人，并由行政主體直接承擔(dān)相應(yīng)的法律后果的一種法律制度或法律行為。行政委托有以下特征：
（1）行政委托的委托人必須是行政主體
非行政主體不具備行政委托的職權(quán)基礎(chǔ)，不可能成為行政委托的委托人。行政主體只能把自身執(zhí)掌的部分職權(quán)委托給被委托人，法律法規(guī)明文規(guī)定委托范圍的依法委托，法律法規(guī)沒有規(guī)定的依據(jù)當(dāng)事人之間的合意進(jìn)行。
（2）行政委托依法進(jìn)行
行政委托的“依法”不如行政授權(quán)那樣嚴(yán)格，即在某些行政事項(xiàng)范圍內(nèi)，應(yīng)當(dāng)有法律關(guān)于委托的明確規(guī)定，如稅收、行政許可等；在另外一些行政事項(xiàng)范圍內(nèi)，只要不違背法律精神和法律目的，即可實(shí)施行政委托，如物價(jià)、衛(wèi)生等方面的監(jiān)督、檢查行為。
（3）行政委托必須經(jīng)被委托人同意是一種雙方合意行為
被委托人是一定的組織或個(gè)人，該組織或個(gè)人不執(zhí)掌被委托的職權(quán)。被委托人行使行政職權(quán)可以獲得相應(yīng)的利益，還可享有一定的行政優(yōu)先權(quán)，因而被委托人普遍樂于接受。但被委托人拒絕時(shí)，行政主體不能強(qiáng)制對方接受。
（4）被委托人必須以委托人名義行使職權(quán)，由此產(chǎn)生的法律效果直接歸屬委托人，但委托人和被委托人之間不發(fā)生職權(quán)及職責(zé)的轉(zhuǎn)移。
托管與委托授權(quán)的相同點(diǎn)是：1、委托人和托管人之間、委托人和受托人之間的委托，是基于當(dāng)事人之間的合意。2、兩者都存在委托人對受托者（或托管人）的監(jiān)督和指導(dǎo)關(guān)系。不同點(diǎn)是1、行政委托中的受托人以委托人的名義行使職權(quán)，托管中托管人以托管組的名義行使職權(quán)。2、行政委托中，因委托而產(chǎn)生的法律后果由委托人承擔(dān)；托管中，因托管而產(chǎn)生的法律后果由托管人承擔(dān)。
（三）小結(jié)
通過比較可以得出，托管及不同于人們一般所說的行政授權(quán)，也不同于行政委托。而是一種獨(dú)立的行政行為，那么托管中證監(jiān)會(huì)部分職權(quán)是否轉(zhuǎn)給了托管人呢？ 根據(jù)行政法學(xué)上的權(quán)力和責(zé)任相一致原則，托管人應(yīng)該擁有與托管有關(guān)的職權(quán)，托管人是行政主體，對被托管人承擔(dān)行政責(zé)任。
上文中我對托管這一具體行政行為的性質(zhì)分析得出托管屬于行政強(qiáng)制行為或行政處罰，但是《行政處罰法》第18條第1款規(guī)定“行政機(jī)關(guān)依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，可以在其法定權(quán)限內(nèi)委托符合本法第十九條規(guī)定條件的組織實(shí)施行政處罰。行政機(jī)關(guān)不得委托其他組織或者個(gè)人實(shí)施行政處罰�！�19條規(guī)定：“受委托組織必須符合以下條件：“（一）依法成立的管理公共事務(wù)的事業(yè)組織；（二）具有熟悉有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和業(yè)務(wù)的工作人員；（三）對違法行為需要進(jìn)行技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定的，應(yīng)當(dāng)有條件組織進(jìn)行相應(yīng)的技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定�！�。
而托管中的托管人一般是優(yōu)質(zhì)的證券公司，資產(chǎn)管理公司，證券投資者保護(hù)基金有限責(zé)任公司等，除證券投資者保護(hù)基金有限責(zé)任公司外其它托管人不符合19條第一款的規(guī)定，因此證監(jiān)會(huì)和托管人之間托管的合法性受到質(zhì)疑。
證監(jiān)會(huì)委托優(yōu)質(zhì)的證券公司（或者資產(chǎn)管理公司，證券投資者保護(hù)公司等）托管問題證券公司的時(shí)間一般不長，少則幾個(gè)月，多則兩三年，而一般的行政主體的行使行政職權(quán)的時(shí)間一般沒有時(shí)間進(jìn)限制。由于托管人的行政職權(quán)具有很強(qiáng)的時(shí)效性，當(dāng)托管結(jié)束后，原托管人是否可以作為行政訴訟的被告呢？如果托管人超越證監(jiān)會(huì)的委托授權(quán)行使職權(quán)，由有誰承擔(dān)責(zé)任？
五、托管當(dāng)事人的責(zé)任
（一）委托人的責(zé)任
委托人即證監(jiān)會(huì)的法律責(zé)任分為：證監(jiān)會(huì)對托管人的法律責(zé)任和證監(jiān)會(huì)對被托管人的法律責(zé)任。委托人對托管人的法律責(zé)任，屬于行政責(zé)任。由于當(dāng)事人之間的法律責(zé)任沒有法律的規(guī)定，當(dāng)證監(jiān)會(huì)和托管人之間發(fā)生法律糾紛時(shí)，證監(jiān)會(huì)和托管人之間的法律糾紛如何處理？在上文中我已經(jīng)分析了證監(jiān)會(huì)和托管人之間托管的法律關(guān)系雖屬于行政行為，但不屬于具體行政行為，而《中華人民共和國行政訴訟法》第2條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟�！�，依據(jù)本條規(guī)定，托管中的托管人是不能依據(jù)行政訴訟法起訴證監(jiān)會(huì)的。但是1999年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條第1款把行政訴訟法的受理案件的范圍從具體行政行為擴(kuò)大到行政行為：“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，屬于人民法院行政訴訟的受理范圍�！彪m然《中華人民共和國行政訴訟法》第12條和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條第2款規(guī)定了不屬于行政訴訟的受理范圍行政行為，但是托管并不在排除之列，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，優(yōu)先適用《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》，因此，在托管過程中，證監(jiān)會(huì)侵犯托管人權(quán)利時(shí)，托管人可以起訴證監(jiān)會(huì)。但是，證監(jiān)會(huì)和托管人之間的關(guān)系不是具體行政行為，因此當(dāng)證監(jiān)會(huì)侵犯托管人的權(quán)利時(shí)，托管人不能提起行政復(fù)議。
證監(jiān)會(huì)對被委托人的法律責(zé)任是行政責(zé)任，被托管人認(rèn)為證監(jiān)會(huì)濫用職權(quán)，玩忽職守，或者其它故意或者過失而侵犯被托管的權(quán)利時(shí)，被托管人可以提起行政復(fù)議或者提起行政起訴。
（二）被托管人的法律責(zé)任
被托管人的法律責(zé)任分為被托管人對證監(jiān)會(huì)的法律責(zé)任和對托管人的法律責(zé)任，被托管人對證監(jiān)會(huì)的法律責(zé)任是行政責(zé)任，被托管不履行義務(wù)時(shí)，證監(jiān)會(huì)可以強(qiáng)制執(zhí)行或申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。在托管過程中被托管人不履行義務(wù)時(shí)，托管人在授權(quán)的范圍內(nèi)可以強(qiáng)制執(zhí)行，也可以申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。
（三）托管人的責(zé)任
托管人的法律責(zé)任分為托管人對證監(jiān)會(huì)的法律責(zé)任和托管人對被托管人的法律責(zé)任。托管人不履行規(guī)定的義務(wù)時(shí)，證監(jiān)會(huì)可以依法制裁委托人，追究托管人的行政責(zé)任。托管人侵害被托管人的權(quán)益時(shí)，被托管人可以提起復(fù)議或者行政訴訟。
第三章 托管制度的國際比較
本部分從托管人的確定，托管人的作用以及托管人的法律地位和美國的托管制度進(jìn)行比較分析找出我國在托管中的不足，并提出一些參考建議。
一、托管人的選擇
美國的證券公司若經(jīng)營失敗或者無力履行對客戶的義務(wù)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，并且該證券公司符合下列條件之一時(shí)，證券投資者保護(hù)公司（Securities Investor Protection Corporation）可以向有管轄權(quán)的法院申請客戶保護(hù)令：資不抵債，或者將無法履行到期債務(wù)；是未決程序的對象，且接管人、信托人或清算人已被指定；違反1934年《證券交易法》或者任何自律組織規(guī)則中有關(guān)財(cái)務(wù)責(zé)任或客戶擔(dān)保的規(guī)定；無法進(jìn)行遵守財(cái)物責(zé)任或擔(dān)保規(guī)則所必需的計(jì)算。法院在收到證券投資者保護(hù)公司的申請后，如果債務(wù)人同意，或者法院證實(shí)債務(wù)人滿足上述四個(gè)條件之一，那么法院必須發(fā)出客戶保護(hù)令。如果法院發(fā)出客戶保護(hù)令，那么它必須按照證券投資者保護(hù)公司的指示，立刻指定債務(wù)人的托管人。只有同債務(wù)人沒有利害關(guān)系的人才可以擔(dān)任托管人根據(jù)美國的《證券投資者保護(hù)法》的規(guī)定，下列情形均被視為同債務(wù)人有利害關(guān)系：是債務(wù)人的債權(quán)人（包括客戶）、股東或合伙人；現(xiàn)在或曾經(jīng)是債務(wù)人或上述承銷商的董事、合伙人、管理人員、雇員或代理律師；其他表明該人同債務(wù)人或承銷商有關(guān)系，或者同任何類別的債權(quán)人（包括客戶）或股東具有重大相反的利益 。
我國的托管人在前面已有論述主要是其他證券公司、資產(chǎn)管理公司以及投資者保護(hù)基金公司，并且我國托管人的是有證監(jiān)會(huì)來指定，對托管人的任職資格，選擇托管人的程序等都沒有規(guī)定，完全依靠證監(jiān)會(huì)的行政裁量權(quán)進(jìn)行，美國的問題證券公司的退出主要依靠市場和司法手段，而我國主要依靠行政手段。因此，我國證券公司托管人的選擇上應(yīng)建立完善的程序，避免托管人與被托管人有利害關(guān)系，另外對于托管組的成員組成資格上不妨做一些規(guī)定，如托管組成員5-7人，托管組中至少有1名律師和1名金融分析師，并且所有托管組成員至少從事與證券有關(guān)的工作5年以上，以保證托管的質(zhì)量。
二、托管人的職責(zé)
我國托管人的職責(zé)是維持證券營業(yè)部的正常經(jīng)營，協(xié)助清算組進(jìn)行清產(chǎn)核資。具體而言，主要包括以下幾個(gè)方面1、協(xié)助查清證券公司工作人員的違法違規(guī)行為；2、控制并處置被托管證券營業(yè)部的交易風(fēng)險(xiǎn)及群體時(shí)間風(fēng)險(xiǎn)；3、全面負(fù)責(zé)被托管證券營業(yè)部的正常交易和客戶交易結(jié)算資金的數(shù)額；4、及時(shí)向證監(jiān)會(huì)及當(dāng)?shù)氐淖C監(jiān)局和其他相關(guān)部門報(bào)告在履行上述職務(wù)過程中的重要情況，有關(guān)數(shù)據(jù)以及需要協(xié)調(diào)的事項(xiàng)等。
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