[ 代紀(jì)柱 ]——(2007-4-16) / 已閱51735次
正如前文所述，只有證券公司需要破產(chǎn)時，美國的證券公司才被托管，因此沒有證券公司的托管人的具體職責(zé)包括我國證券公司托管人的一部分職權(quán)和清算組的職權(quán)，包括收集、整理、變賣和分配破產(chǎn)財產(chǎn)；必要時繼續(xù)維持債務(wù)人的業(yè)務(wù)；在債權(quán)人會議上質(zhì)詢債務(wù)人，以了解有關(guān)情況；調(diào)查債務(wù)人的財產(chǎn)狀況；審查債權(quán)人申報的債權(quán)等。
三、托管的法律基礎(chǔ)
美國法中的托管都是以信托關(guān)系為基礎(chǔ)的，以委托人的名義從事法律行為，對委托人負(fù)有信托義務(wù)。我國證券公司、資產(chǎn)管理公司等作為托管人，在法律是沒有明確的規(guī)定。托管人與委托人、被托人之間關(guān)系；托管人、委托人和被托管人三者的權(quán)利和義務(wù)在法律上都沒有明確的規(guī)定，在以后的有關(guān)托管的法律法規(guī)中應(yīng)明確的規(guī)定 。
第四章 托管和其他行政處置方式的關(guān)系
一、接管和托管的關(guān)系
（一）接管概述
接管是證券公司違法經(jīng)營或者出現(xiàn)重大風(fēng)險，嚴(yán)重危害證券市場秩序、損害投資者利益的，但不至于立即關(guān)閉，還有挽救的希望或者為了迅速的控制金融風(fēng)險，由證監(jiān)會采取的行政措施。接管剛剛寫入2005年新修訂的《證券法》，但具體的操作程序并沒有過多的規(guī)定�！吨腥A人民共和國商業(yè)銀行法》和《中華人民共和國保險法》中有較為詳細(xì)的規(guī)定，如對接管的適用范圍，接管的目的，接管的期限，接管終止都有規(guī)定。
停業(yè)整頓和接管的主要目的都是為了控制證券公司金融風(fēng)險，恢復(fù)證券公司的經(jīng)營能力，但也有一些細(xì)微的區(qū)別。 停業(yè)整頓一般用于不太嚴(yán)重的中小型問題證券公司，一般為暫時的支付風(fēng)險，而不是嚴(yán)重的違法行為，靠證券公司通過變賣劣質(zhì)的非盈利資產(chǎn)，保留優(yōu)質(zhì)的盈利資產(chǎn) 或者借用外力進(jìn)行重組，從而恢復(fù)正常的經(jīng)營。因此停業(yè)整頓更多的體現(xiàn)市場機(jī)制，通過市場優(yōu)化資源的配置。接管通常用于大型問題證券公司，這些證券公司在國家經(jīng)濟(jì)生活中占有重要的地位，出現(xiàn)金融危機(jī)，通過接管，證監(jiān)會可以迅速高效的金融風(fēng)險，查出違法行為；接管還有維持證券公司證券類業(yè)務(wù)的正常營業(yè)，使證券公司平穩(wěn)的進(jìn)入解散或破產(chǎn)程序之目的。
（二）接管在應(yīng)用及存在的問題
自20世紀(jì)70年代英格蘭銀行宣布接管Slater Walter帝國銀行部，成功地避免一場可能的金融危機(jī)之后，美國、日本和我國的香港地區(qū)都非常重視接管制度。2004年南方證券第一個被接管的證券公司，由于當(dāng)時接管這一行政措施在《證券法》（2005年修改之前），《中華人民共和國公司法》（2005年修改之前）中并沒有規(guī)定因此隨意性極大，透明度不高。從南方證券接管的過程看我認(rèn)為存在以下問題：
關(guān)于對南方證券實施行政接管的公告
公告
鑒于南方證券股份有限公司(以下簡稱"南方證券")違法違規(guī)經(jīng)營,管理混亂
,為保護(hù)投資者和債權(quán)人合法權(quán)益,中國證券監(jiān)督管理委員會、深圳市人民政府決
定自2004年1月2日起對南方證券實施行政接管。
行政接管期間,中國證券監(jiān)督管理委員會、深圳市人民政府會同中國人民銀
行、公安部成立行政接管領(lǐng)導(dǎo)小組,負(fù)責(zé)對南方證券行政接管和風(fēng)險處置工作。
行政接管期間,由行政接管領(lǐng)導(dǎo)小組派出的接管組全面負(fù)責(zé)南方證券經(jīng)營管
理。接管組行使公司權(quán)力。接管組組長行使公司法定代表人職權(quán)。南方證券股東
大會、董事會、監(jiān)事會暫停履行職責(zé),董事、監(jiān)事和高級管理人員暫停履行職務(wù)。
行政接管期間,南方證券業(yè)務(wù)正常經(jīng)營；客戶正常交易,其合法權(quán)益依法予以
保護(hù)；機(jī)構(gòu)債務(wù)暫緩償付。南方證券全體員工要堅守崗位,積極做好本職工作,維護(hù)公司經(jīng)營管理穩(wěn)定。
南方證券行政接管結(jié)束的具體日期另行公告。
中國證券監(jiān)督管理委員會 深圳市人民政府
2004年1月2日
首先，從接管的法律依據(jù)看，在南方證券被接管時，并沒有任何關(guān)于證券公司被接管的法律規(guī)定；從南方證券被接管的公告中可以看出，接管南方證券是行政處罰，《中華人民共和國行政處罰法》第3條第2款規(guī)定“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。”，可見接管行政處罰的效力值得懷疑，按照規(guī)定，南方證券有權(quán)利就接管行為，申請證監(jiān)會復(fù)議或者直接向法院起訴。
其次，從接管的主體看，接管南方證券的主體有證監(jiān)會，深圳市政府，人民銀行和公安部，證監(jiān)會是證券公司的監(jiān)管機(jī)關(guān)；人民銀行的主要職能是對金融市場的宏觀調(diào)控的作用；深圳市是南方證券的總部所在地，南方證券的許多股東，就是深圳市的國有大中型企業(yè)；公安部的職責(zé)是履行犯罪的偵查。除了證監(jiān)會主管南方證券的監(jiān)管外，其他的三個部門都和南方證券有密切的聯(lián)系，但是即使是2005年新修訂的《證券法》也僅僅賦予證監(jiān)會接管證券公司的權(quán)利，證監(jiān)會的接管的行政權(quán)力和公安部的行政權(quán)力屬于不同性質(zhì)的權(quán)利，他們共同接管證券公司也是很牽強(qiáng)。
最后，沒有說明南方證券可以復(fù)議或者起訴的權(quán)利。
接管組接管后，應(yīng)當(dāng)重組問題證券公司，重組應(yīng)當(dāng)從股權(quán)，資產(chǎn)，業(yè)務(wù)，人員，制度等方面同時展開設(shè)計。重組時要注重市場化手段的應(yīng)用，兼顧重組有關(guān)各方的利益，關(guān)注債權(quán)人的利益，注重新老股東利益平衡，重組的步驟：1、債權(quán)人削減債務(wù)，老股東縮股；2、新股東注資，新股東的可以全部以股權(quán)的方式注資，也可以以股權(quán)加債權(quán)的方式注資；3、變現(xiàn)不動產(chǎn)資產(chǎn)和自營的證券；4、精簡人員，減少支出；5、完善制度，控制投資的風(fēng)險。通過重組使證券公司減少債務(wù)，節(jié)約開支，剔出不盈利的業(yè)務(wù)，完善公司的法人治理制度，提高資金的流通性和公司的盈利能力。
如果接管后發(fā)現(xiàn)問題證券公司的違法嚴(yán)重，管理混亂，嚴(yán)重資不抵債，則應(yīng)該剝離重組或者并購，然后關(guān)閉或申請破產(chǎn)。
（三）托管與接管的聯(lián)系與區(qū)別
托管作為問題證券公司的處置方式之一，與接管既有聯(lián)系又有區(qū)別。首先接管和托管的目的都有控制證券公司金融風(fēng)險，恢復(fù)證券公司的經(jīng)營能力，保護(hù)債權(quán)人的利益；其次，接管和托管后采取的措施基本相同，由接管組或托管組代替董事會從事經(jīng)營活動。但是托管和接管畢竟是不同的問題證券公司行政處置方式，也有許多區(qū)別：1、接管的主體是證監(jiān)會，而托管的主體是優(yōu)質(zhì)的證券公司，資產(chǎn)管理公司等，接管的行政色彩比托管的行政色彩更濃；2、接管的客體大都是大型的問題證券公司，托管的客體是中小型的問題證券公司。
二、停業(yè)整頓與托管的關(guān)系
（一）停業(yè)整頓概述
停業(yè)整頓是指證券公司違法經(jīng)營或者出現(xiàn)重大風(fēng)險，嚴(yán)重危害證券市場秩序、損害投資者利益的，由證監(jiān)會責(zé)令證券公司暫時停止?fàn)I業(yè)，控制和化解金融風(fēng)險，恢復(fù)證券公司經(jīng)營能力的行政措施。我國的《證券法》153條，154條都有關(guān)于責(zé)令停業(yè)整頓的規(guī)定�！吨腥A人民共和國商業(yè)銀行法》75、76、77條，《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》44、45條，《中華人民共和國保險法》143條，都規(guī)定了責(zé)令商業(yè)銀行、保險公司停業(yè)整頓的規(guī)定。停業(yè)整頓應(yīng)適用于證券公司違法經(jīng)營或者出現(xiàn)風(fēng)險，危害證券市場秩序、損害投資者利益的，但不至于立即關(guān)閉，還有挽救的希望。一般通過處罰有關(guān)責(zé)任人或者融資重組消除風(fēng)險，恢復(fù)證券公司的正常經(jīng)營。如果整頓期間發(fā)現(xiàn)證券公司違法經(jīng)營或者出現(xiàn)重大風(fēng)險，嚴(yán)重危害證券市場秩序、損害投資者利益的，資不抵債，則應(yīng)該關(guān)閉清算或破產(chǎn)清算。但是到目前為止，僅僅適用于2002年9月7日，責(zé)令大連證券停業(yè)整頓，而對其它問題證券公司并未適用。本人認(rèn)為原因是：當(dāng)前我國的證券公司正處于重組時期，證監(jiān)會的基本思路是扶強(qiáng)凌弱，對于有歷史包袱的中小型證券公司，證監(jiān)會選擇并購或關(guān)閉；對于大型的不太嚴(yán)重的高危證券公司，證監(jiān)會則選擇直接注資的方式，解決其遺留的歷史問題，一是因為我國的證券公司處于崩潰的邊緣，直接注資的方式效率更高，速度更快，更有利于控制金融風(fēng)險，因此未責(zé)令其他問題證券公司關(guān)閉，相信不久責(zé)令證券公司停業(yè)整頓將會廣泛的使用。但直接注資的不良后果也是很嚴(yán)重的，這樣容易造成分配不公，注入資金的來源的合法性值得懷疑，容易使一些有歷史包袱的證券公司產(chǎn)生一些預(yù)期心理，不利于建立優(yōu)勝劣汰的市場淘汰機(jī)制。
目前為止，如何有效進(jìn)行停業(yè)整頓這一行政措施，沒有更多可借鑒，雖然有大連證券被停業(yè)整頓的先例，本人認(rèn)為大連證券被停業(yè)整頓完全是由于證監(jiān)會在解決問題證券公司的初期，沒有理論經(jīng)驗和實踐經(jīng)驗的情況下的誤用。停業(yè)整頓應(yīng)更多的體現(xiàn)市場機(jī)制的作用，證監(jiān)會不宜過多的插手。如果證券公司在停業(yè)整頓期間，經(jīng)營狀況進(jìn)一步惡化，社會風(fēng)險和系統(tǒng)風(fēng)險進(jìn)一步增加，則應(yīng)該責(zé)令關(guān)閉，進(jìn)入托管清算。
停業(yè)整頓這一行政措施的含義和具體內(nèi)容也是十分值得研究的。本文認(rèn)為停業(yè)整頓，就是停止?fàn)I業(yè)，對公司的規(guī)章制度，人員，財產(chǎn)等進(jìn)行從新安排，消除公司的風(fēng)險。雖然《證券法》、《中華人民共和國商業(yè)銀行法》、《中華人共和國保險法》都有停業(yè)整頓的規(guī)定，銀行可以停業(yè)整頓，保險公司可以停業(yè)整頓，但證券公司就不能停業(yè)整頓，如果證券公司停業(yè)整頓，證券公司的自營業(yè)務(wù)和經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)怎么辦，證券公司的客戶怎么辦？我認(rèn)為停業(yè)整頓換成整頓或重整更好一些。另外，從大連證券停業(yè)整頓的實踐來看，停業(yè)整頓工作組和接管工作組的組成、職權(quán)沒有實質(zhì)的差別，僅僅監(jiān)管措施的名稱不同而已。本人認(rèn)為，停業(yè)整頓工作組應(yīng)該由證監(jiān)會代表、債權(quán)人代表和股東代表組成，其職權(quán)是督促和指導(dǎo)證券公司的董事會和高級管理人員積極有效的重組公司，早日恢復(fù)證券公司的正常經(jīng)營，而不是代替證券公司董事會和高級管理人員行使公司的經(jīng)營管理權(quán)。
（二）停業(yè)整頓和托管的聯(lián)系與區(qū)別
雖然停業(yè)整頓和托管都有恢復(fù)問題證券公司正常經(jīng)營的目的，但是兩者的區(qū)別較大。停業(yè)整頓更多的體現(xiàn)一種市場機(jī)制，一般用于不太嚴(yán)重的問題證券公司，一般為暫時的支付風(fēng)險，而不是嚴(yán)重的違法行為，靠證券公司通過變賣劣質(zhì)的非盈利資產(chǎn)，保留優(yōu)質(zhì)的盈利資產(chǎn) 或者借用外力進(jìn)行重組，從而恢復(fù)正常的經(jīng)營。被責(zé)令停業(yè)整頓的問題證券公司的股東會、董事會、監(jiān)事會和高級經(jīng)理層，如果不是違法嚴(yán)重或者經(jīng)營能力不足，不應(yīng)該停止他們經(jīng)營問題證券公司的權(quán)力，因為他們對問題證券公司的業(yè)務(wù)熟悉，更了解問題證券公司的弊病，同時由他們經(jīng)營問題證券公司，也可以為證券公司節(jié)省由他人經(jīng)營問題證券公司的費(fèi)用。
三、托管和撤銷的關(guān)系
證監(jiān)會做出撤銷證券公司的行政處罰決定，僅僅適用于《關(guān)于撤銷鞍山證券公司的決定》（2002年8月6日 證監(jiān)機(jī)構(gòu)字［2002］236號），而其他證券公司的退出，證監(jiān)會依據(jù)《證券法》（2005年修訂前）的201條：“證券公司在證券交易中有嚴(yán)重違法行為，不再具備經(jīng)營資格的，由證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)取消其證券業(yè)務(wù)許可，并責(zé)令關(guān)閉”的規(guī)定。究其原因有人認(rèn)為：鞍山證券是由中央人民銀行批準(zhǔn)成立的，1997年人民銀行下發(fā)了《關(guān)于中國人民銀行各級分行與其投資入股的證券公司脫鉤問題的通知》，但是中國人民銀行有心清理一些在1997年銀證脫鉤過程中未完成脫鉤的證券公司，主要是因為過去債務(wù)負(fù)擔(dān)沉重——原則是能救則救，整頓后，再移交中國證監(jiān)會。證監(jiān)會對那些存在較多歷史遺留問題的證券公司（以及信托公司下屬的證券營業(yè)部），都采取“不接受”的政策，因此證監(jiān)會并沒有真正接受鞍山證券。在關(guān)閉鞍山證券公司時，證監(jiān)會比照了《金融機(jī)構(gòu)撤銷條例》對其做出撤銷的決定，并委托中國人民銀行成立清算組 。
（一）撤銷的概念及法律依據(jù)
我國的法律法規(guī)中經(jīng)常使用“撤銷”一詞，本人用《北大法意》搜索“撤銷”一詞共有4392條記錄，但是對“撤銷”的具體涵義，僅僅在《金融機(jī)構(gòu)撤銷條例》第2條第2款有較詳細(xì)的規(guī)定：“本條例所稱撤銷，是指中國人民銀行對經(jīng)其批準(zhǔn)設(shè)立的具有法人資格的金融機(jī)構(gòu)依法采取行政強(qiáng)制措施，終止其經(jīng)營活動，并予以解散�！�，第5條規(guī)定了“撤銷”適用的條件“金融機(jī)構(gòu)有違法違規(guī)經(jīng)營、經(jīng)營管理不善等情形，不予撤銷將嚴(yán)重危害金融秩序、損害社會公眾利益的，應(yīng)當(dāng)依法撤銷�！�，第7條規(guī)定了“撤銷”產(chǎn)生的法律后果：“ 自撤銷決定生效之日起，被撤銷的金融機(jī)構(gòu)必須立即停止經(jīng)營活動，交回金融機(jī)構(gòu)法人許可證及其分支機(jī)構(gòu)營業(yè)許可證，其高級管理人員、董事會和辦理注銷登記手續(xù)，被撤銷的金融機(jī)構(gòu)股東的資格終止，被撤銷的金融機(jī)構(gòu)股東大會必須立即停止行使職權(quán)�！贝送獗緱l例還規(guī)定了“撤銷”適用的程序，撤銷清算等。中國人民銀行做出撤銷決定后，金融機(jī)構(gòu)的法人資格是否立即喪失呢？ 第27條做出了規(guī)定：“清算結(jié)束后，清算組應(yīng)當(dāng)向工商行政管理機(jī)關(guān)即行解散，由中國人民銀行予以公告�！笨梢娭袊嗣胥y行做出撤銷決定后，金融機(jī)構(gòu)的法人資格并沒有立即喪失，而是撤銷清算結(jié)束，清算組向工商行政管理機(jī)關(guān)辦理注銷登記手續(xù)后，被撤銷的金融機(jī)構(gòu)的法人資格才終止。
雖然《金融機(jī)構(gòu)撤銷條例》對撤銷這一行政行為規(guī)定的比較詳細(xì)，由上文關(guān)于托管的法律依據(jù)的敘述可知，本條例只適用于中國人民銀行批準(zhǔn)成立的金融機(jī)構(gòu)，現(xiàn)在，證券公司的設(shè)立是由證監(jiān)會批準(zhǔn)的，因此證券公司的撤銷不能適用于《金融機(jī)構(gòu)撤銷條例》。雖然《證券法》153條，《中華人民共和國商業(yè)銀行法》70、72條，《中華人民共和國保險法》86、88條都有關(guān)于撤銷的規(guī)定，但僅僅提到而已，并沒有具體可操作的程序和步驟。金融改革以前，金融機(jī)構(gòu)的設(shè)立都是由中國人民銀行批準(zhǔn)，金融改革以來，證監(jiān)會，保監(jiān)會，銀監(jiān)會先后成立，標(biāo)志著沿用了近50年的中國人民銀行宏觀調(diào)控和銀行監(jiān)管合一的管理模式正式結(jié)束，中國人民銀行的職能發(fā)生了重大的改變，銀行、證券、保險的分業(yè)經(jīng)營又使資本和貨幣市場，直接融資和間接融資人為的區(qū)分開來，而《金融機(jī)構(gòu)撤銷條例》關(guān)于撤銷的規(guī)定僅僅適用于銀行。本人認(rèn)為雖然《金融機(jī)構(gòu)撤銷條例》有許多缺陷，但是迄今為止它仍然是我國關(guān)于金融機(jī)構(gòu)撤銷方面最完備的法規(guī)，如果不依照此條例，那么除銀行之外的金融監(jiān)督機(jī)構(gòu)在撤銷時的過程中幾乎處于無法可依的真空狀態(tài)，金融機(jī)構(gòu)被撤銷的隨意性和不確定性會增大，另外我國銀行、保險、證券業(yè)之間還沒有來得及完全分開，合營之勢已經(jīng)吹遍全球，現(xiàn)在我國的金融業(yè)也有合營之勢。所以問題證券公司的撤銷適用《金融機(jī)構(gòu)撤銷條例》并無不妥，證券公司被關(guān)閉等金融機(jī)構(gòu)被關(guān)閉的數(shù)量已經(jīng)屈指難數(shù)，國務(wù)院有關(guān)的金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)在關(guān)閉過程中盡管積累許多經(jīng)驗，但行政為主導(dǎo)的金融機(jī)構(gòu)退出機(jī)制弊端有的已經(jīng)暴露無疑，應(yīng)該讓位給市場行為的退出機(jī)制，當(dāng)務(wù)之急就是要完善法律法規(guī)，修訂《金融機(jī)構(gòu)處置條例》使證券公司的退出有法可依。
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