[ 臧恩富 ]——(2007-4-29) / 已閱60278次
論資產(chǎn)并購中的股東權(quán)保護(hù)
On The Protection of Shareholder's rights In Asset Acquisition
遼寧壹品律師事務(wù)所律師 臧恩富律師
前 言
我國(guó)加入世界貿(mào)易組織之后，改革開放更加深入，經(jīng)濟(jì)全球化的趨勢(shì)日漸加強(qiáng)，外資企業(yè)并購境內(nèi)企業(yè)的交易勢(shì)不可擋。為了適應(yīng)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的現(xiàn)實(shí)需要，我國(guó)商務(wù)部制定了關(guān)于外商投資企業(yè)并購境內(nèi)企業(yè)的相關(guān)規(guī)定。同時(shí)，一些大、中城市針對(duì)外資并購本市國(guó)有企業(yè)也制定了相應(yīng)的規(guī)范，在這些部門規(guī)章和地方性規(guī)定中，都開始使用“資產(chǎn)并購”這個(gè)概念。但如何界定資產(chǎn)并購？資產(chǎn)并購與普通的資產(chǎn)買賣有何區(qū)別？股東在資產(chǎn)并購中享有哪些權(quán)利？如何保護(hù)這些權(quán)利等問題都沒有現(xiàn)成的答案。2006年1月1日起開始實(shí)施的新修訂的《中華人民共和國(guó)公司法》首次引進(jìn)了涉及資產(chǎn)并購的退股權(quán)的規(guī)定，即公司轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)時(shí)異議股東享有退股權(quán)的制度。它突破了原有的公司股東不得退股的法律觀念，同時(shí)也為股東權(quán)的保護(hù)提供了制度的接口。但如何界定有限責(zé)任公司的主要財(cái)產(chǎn)仍然是一個(gè)亟待立法解決的法律問題。這個(gè)問題不解決，就無法充分的保護(hù)股東的投票權(quán)和退股權(quán)。
資產(chǎn)并購作為公司并購的一種形式，在我國(guó)的研究相對(duì)落后，現(xiàn)有的研究成果主要關(guān)注資產(chǎn)并購與股權(quán)并購在并購行為完成后債權(quán)、債務(wù)承擔(dān)方面的差別，沒有側(cè)重研究資產(chǎn)并購與普通的資產(chǎn)處分之間的區(qū)別及其立法保護(hù)的特殊性。本文的研究領(lǐng)域?qū)儆诠静①彿懂�，關(guān)注公司并購中的資產(chǎn)并購，同時(shí)將研究視角鎖定在如何保護(hù)資產(chǎn)并購中的股東權(quán)這個(gè)話題上。本文基于我國(guó)關(guān)于資產(chǎn)并購股東權(quán)保護(hù)的現(xiàn)行立法的缺陷，采用與美國(guó)的關(guān)于資產(chǎn)并購股東權(quán)保護(hù)的立法與判例相比較的研究方法，對(duì)我國(guó)資產(chǎn)并購中股東權(quán)保護(hù)提出了完善建議。本文的研究目的是為了提高股東權(quán)保護(hù)的法定性和可操作性，以充分有效地保護(hù)股東在資產(chǎn)并購中的權(quán)利。
第一章 資產(chǎn)并購基本理論概述
第一節(jié) 資產(chǎn)并購的概念和特征
資產(chǎn)并購（asset acquisition）是指一個(gè)公司（通常稱為收購公司purchasing company, acquiring company）為了取得另一個(gè)公司（通常稱為被收購公司acquired company或目標(biāo)公司target company）的經(jīng)營(yíng)控制權(quán)而收購另一個(gè)公司的主要資產(chǎn)、重大資產(chǎn)、全部資產(chǎn)或?qū)嵸|(zhì)性的全部資產(chǎn)的投資行為。被收購公司的股東對(duì)于資產(chǎn)并購行為有投票權(quán)并依法享有退股權(quán)，法律另有規(guī)定的除外。按支付手段不同，具體分為以現(xiàn)金為對(duì)價(jià)受讓目標(biāo)公司的資產(chǎn)和以股份為對(duì)價(jià)受讓目標(biāo)公司資產(chǎn)兩種資產(chǎn)并購形式。
資產(chǎn)并購是公司并購中的一種常見形式。而公司并購（M&A）是指為取得另一公司的控制權(quán)而進(jìn)行的合并和收購。這種控制表現(xiàn)為掌握被收購公司的經(jīng)營(yíng)權(quán)、收益權(quán)和決策權(quán)，在我國(guó)又常稱為公司的兼并收購，是從英語中Merger 和 Acquisition兩個(gè)單詞合稱翻譯而成的�？疾椴①徱辉~所對(duì)應(yīng)的這兩個(gè)英語單詞，其法律含義嚴(yán)格來說是有較大差別的。Merger一詞的含義相當(dāng)于我國(guó)公司法中所說的吸收合并，而Acquisition的含義與收購（purchase）一詞含義基本相同。但無論是合并還是收購，都是通過公司控制權(quán)的移轉(zhuǎn)和集中而實(shí)現(xiàn)公司對(duì)外擴(kuò)張和對(duì)市場(chǎng)的占有，從這方面講，合并和收購是一致的。無論是在現(xiàn)實(shí)生活中，還是在專業(yè)的法律書籍中，合并與收購都常被簡(jiǎn)稱為并購（M&A），用以說明旨在進(jìn)行公司控制權(quán)移轉(zhuǎn)和集中所進(jìn)行的交易。廣義的企業(yè)合并包括資產(chǎn)并購，這一點(diǎn)在《國(guó)際會(huì)計(jì)準(zhǔn)則》（第22號(hào)企業(yè)合并）以及歐共體《企業(yè)合并控制條例》中都能找到依據(jù)，這兩個(gè)國(guó)際或地區(qū)性文件中所說的合并均包括資產(chǎn)并購。本文中資產(chǎn)并購與資產(chǎn)收購的含義相同，不再作更進(jìn)一步的區(qū)分，標(biāo)題中及多數(shù)場(chǎng)合采用“資產(chǎn)并購”一詞，意在突出資產(chǎn)買賣或轉(zhuǎn)讓的交易的目的是為了集中經(jīng)營(yíng)控制權(quán)所進(jìn)行的。
綜合我國(guó)現(xiàn)行部門規(guī)章和地方性法規(guī)中所作的涉及資產(chǎn)并購的相關(guān)規(guī)定，同時(shí)結(jié)合外國(guó)的立法例（主要是美國(guó)公司法），資產(chǎn)并購具有如下法律特征，認(rèn)識(shí)和界定資產(chǎn)并購可以從以下四個(gè)方面把握：
一、資產(chǎn)并購中所涉及的資產(chǎn)是指被收購公司的全部資產(chǎn)或?qū)嵸|(zhì)性的全部資產(chǎn)、重大資產(chǎn)或主要資產(chǎn)，交易涉及到被收購公司經(jīng)營(yíng)控制權(quán)的移轉(zhuǎn)，因此，交易應(yīng)經(jīng)被收購公司股東會(huì)決議通過，即被收購公司股東有投票權(quán)（shareholders’ approval，voting rights）[1]；
二、作為少數(shù)服從多數(shù)的補(bǔ)充，被收購公司的少數(shù)異議股東在資產(chǎn)并購中享有退股權(quán)（或估價(jià)權(quán)）dissenters’ rights（or appraisal rights）[2]；
三、資產(chǎn)并購交易完成后，被收購公司的法人資格一般還存在，收購公司受讓資產(chǎn)后，一般不承擔(dān)被收購公司的債務(wù)。除非雙方另有約定且不損害被收購公司債權(quán)人的利益或法律有明確的例外情況的規(guī)定[3]；
四、資產(chǎn)并購涉及公司經(jīng)營(yíng)控制權(quán)的移轉(zhuǎn)和集中，因此受合同法、公司法的調(diào)整的同時(shí)，大規(guī)模的可能影響市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的資產(chǎn)并購還受到反壟斷法的調(diào)整[4][5]。
第二節(jié) 資產(chǎn)并購與普通的資產(chǎn)買賣的區(qū)別
將資產(chǎn)并購與公司常規(guī)經(jīng)營(yíng)中的普通資產(chǎn)買賣加以區(qū)別，以便于我們理解和界定資產(chǎn)并購。歸納起來，二者之間的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
一、資產(chǎn)并購中收購公司所購買的資產(chǎn)是被收購公司的全部資產(chǎn)、實(shí)質(zhì)性的全部資產(chǎn)、重大資產(chǎn)或主要資產(chǎn)；而普通資產(chǎn)買賣的標(biāo)的物對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)存續(xù)影響不大，不限定為全部資產(chǎn)、實(shí)質(zhì)性的全部資產(chǎn)、重大資產(chǎn)或主要資產(chǎn)。
二、資產(chǎn)并購中收購公司購買被收購公司（目標(biāo)公司）資產(chǎn)的目的是獲得被收購公司的經(jīng)營(yíng)控制權(quán)；而普通的資產(chǎn)買賣不以取得賣方公司經(jīng)營(yíng)控制權(quán)為目的。這一點(diǎn)是資產(chǎn)并購區(qū)別于普通資產(chǎn)買賣的核心問題之一。
三、資產(chǎn)并購涉及到被收購公司的經(jīng)營(yíng)變化，屬于被收購公司的一種重大變動(dòng)，因此立法涉及如何保護(hù)被收購公司股東權(quán)以及少數(shù)異議股東的利益的問題（如賦予股東投票權(quán)及少數(shù)異議股東退股權(quán)）；而普通資產(chǎn)買賣只要賣方公司董事會(huì)甚至公司經(jīng)理同意即可，賣方公司股東無投票權(quán)，更不存在賦予少數(shù)異議股東退股權(quán)的問題。
四、資產(chǎn)并購涉及公司經(jīng)營(yíng)權(quán)的集中，大規(guī)模的可能影響市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的資產(chǎn)并購行為受反壟斷法的約束和調(diào)整；而普通資產(chǎn)買賣則不受反壟斷法的調(diào)整。
第三節(jié) 資產(chǎn)并購中保護(hù)公司股東權(quán)的必要性
一個(gè)公司的經(jīng)營(yíng)是以其全部無形資產(chǎn)和有形資產(chǎn)作為基礎(chǔ)的，如果一個(gè)公司將其經(jīng)營(yíng)所必需的主要財(cái)產(chǎn)、重大資產(chǎn)、全部資產(chǎn)或?qū)嵸|(zhì)性的全部資產(chǎn)都出賣給另一個(gè)公司，其結(jié)果將導(dǎo)致賣方公司的經(jīng)營(yíng)權(quán)移轉(zhuǎn)給買方公司，所以資產(chǎn)并購的法律后果與公司合并及公司股權(quán)并購的法律后果僅從公司經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)移的角度說，有時(shí)是完全一樣的。例如：一個(gè)生產(chǎn)汽車的公司將其汽車制造生產(chǎn)線全部轉(zhuǎn)讓給了另一個(gè)公司，只剩下轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)后所得的資金，那么，轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的公司將失去競(jìng)爭(zhēng)力，并且將可能改變股東對(duì)于所投資公司的經(jīng)營(yíng)的預(yù)期。
資產(chǎn)并購被視為公司經(jīng)營(yíng)過程中的一種重大變動(dòng)（Fundamental Corporate Changes）[6]或結(jié)構(gòu)性改變（structural changes）[7]或組織性改變（organic changes）[8]，這種重大變動(dòng)可能會(huì)違背被收購公司股東的投資意愿以至損害被收購公司股東的利益，因此各國(guó)立法一般均將資產(chǎn)并購區(qū)別于公司普通資產(chǎn)買賣而給予被收購公司股東的權(quán)益以特殊保護(hù)，如賦予被收購公司股東投票決策權(quán)及少數(shù)異議股東的退股權(quán)（又稱為估價(jià)權(quán)）。資產(chǎn)并購中股東權(quán)的保護(hù)可細(xì)分為收購公司股東權(quán)的保護(hù)和被收購公司股東權(quán)的保護(hù)。對(duì)于收購公司的股東來說，一般只有在該公司因資產(chǎn)并購需要修改公司章程或因支付資產(chǎn)并購對(duì)價(jià)需發(fā)行新股時(shí)，才有投票權(quán)。除此之外，收購公司的股東沒有投票權(quán)，更沒有少數(shù)異議股東的退股權(quán)。立法保護(hù)的重點(diǎn)是被收購公司的股東權(quán)。除非作出特別說明，本文中的股東權(quán)保護(hù)都是指資產(chǎn)并購中被收購公司股東權(quán)的保護(hù)。
第二章 我國(guó)現(xiàn)行資產(chǎn)并購中股東權(quán)保護(hù)的立法缺陷
第一節(jié) 立法缺陷綜述
新中國(guó)成立后，我國(guó)長(zhǎng)期處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的經(jīng)濟(jì)環(huán)境之中，在全民所有制和集體所有制的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，股東權(quán)的保護(hù)缺乏必要的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和法律背景。1995年，《中華人民共和國(guó)公司法》頒布施行以后，特別是股份制公司的發(fā)展和股份的上市交易之后，股東權(quán)的保護(hù)尤其是中小股東權(quán)利的保護(hù)才日益成為我國(guó)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域和法律領(lǐng)域的熱點(diǎn)問題。但由于經(jīng)濟(jì)和法律實(shí)踐的發(fā)展程度的限制，我國(guó)公司法中關(guān)于公司資產(chǎn)并購的法律規(guī)定還仍然落后于公司經(jīng)營(yíng)管理的實(shí)踐，突出表現(xiàn)為： 涉外商務(wù)中，部門規(guī)章應(yīng)現(xiàn)實(shí)的急需對(duì)資產(chǎn)并購提前作了規(guī)定，例如《外商投資企業(yè)并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》等，而統(tǒng)一適用于國(guó)內(nèi)公司、國(guó)外在華公司以及各種所有制形式的公司的統(tǒng)一的公司資產(chǎn)并購規(guī)則在我國(guó)至今仍未出臺(tái)。
我國(guó)以往的研究和立法中僅將資產(chǎn)并購作為公司并購的一種簡(jiǎn)單形式加以對(duì)待，側(cè)重于區(qū)分資產(chǎn)并購與股權(quán)并購在并購行為完成后的債務(wù)承擔(dān)方面的差別，沒有著重研究資產(chǎn)并購與公司普通的資產(chǎn)買賣在公司決策程序和股東權(quán)保護(hù)方面有何區(qū)別。之所以出現(xiàn)這種局面，如前所述，與我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制的發(fā)展?fàn)顩r密不可分，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，資產(chǎn)并購與普通的資產(chǎn)處分都受國(guó)家計(jì)劃的調(diào)整，公司沒有現(xiàn)代的法人治理結(jié)構(gòu)（股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、經(jīng)理），也沒有反壟斷法，資產(chǎn)并購股東權(quán)保護(hù)的相關(guān)法律問題沒有存在的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，也沒有研究的必要。在我國(guó)企業(yè)進(jìn)行公司制改造之后，尤其是我國(guó)實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，建立現(xiàn)代企業(yè)制度，加入世界貿(mào)易組織并且積極與世界經(jīng)濟(jì)接軌之后，資產(chǎn)并購這一法律問題才逐漸引起我國(guó)經(jīng)濟(jì)和法律界的重視。至2005年10月，新修訂通過的公司法第七十五條第一款第三項(xiàng)中規(guī)定了有限責(zé)任公司股東對(duì)于公司轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)有異議的，有權(quán)請(qǐng)求公司按照合理的價(jià)格收購其股權(quán)，這是我國(guó)公司法首次就公司轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)時(shí)賦予股東特別的權(quán)力和保護(hù)。
考查分析我國(guó)現(xiàn)行關(guān)于公司資產(chǎn)并購方面的法律、法規(guī)、規(guī)章、地方性法規(guī)，我國(guó)現(xiàn)行關(guān)于公司資產(chǎn)并購中的股東權(quán)保護(hù)的立法還存在許多問題，主要表現(xiàn)在：
一、公司法中沒有資產(chǎn)并購的概念，法律適用中上、下位法不對(duì)應(yīng)；
二、未明文規(guī)定股東對(duì)資產(chǎn)并購有法定投票權(quán)，股東會(huì)、董事會(huì)、法定代表人在資產(chǎn)并購中的決策權(quán)利劃分不清；
三、股東有投票權(quán)和退股權(quán)的資產(chǎn)并購中的“資產(chǎn)”沒有明確的界定和質(zhì)、量的衡量標(biāo)準(zhǔn)及評(píng)價(jià)因素，使得股東投票權(quán)何時(shí)啟動(dòng)不確定；
四、股東的退股權(quán)規(guī)定得不細(xì)致，可操作性不強(qiáng)，異議股東的訴訟負(fù)擔(dān)重，易挫傷其訴訟的積極性。
這些問題的存在，導(dǎo)致股東難以有效地行使資產(chǎn)處分的決策權(quán)，少數(shù)異議股東難以防止公司控股股東損害自身的合法權(quán)益，難以按合理的價(jià)格滿意地退出公司，難以避免被迫陷入自己不滿意的投資經(jīng)營(yíng)之中。
第二節(jié) 資產(chǎn)并購的概念模糊
一、資產(chǎn)并購的概念界定不清
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