[ 金澤清 ]——(2007-5-15) / 已閱66673次
但是由于民營企業(yè)大多是有限責(zé)任公司，此外由于不屬于各地職工持股管理法規(guī)的規(guī)范之內(nèi)，所以沒有進(jìn)行信貸融資，只能采取職工繳納現(xiàn)金的方式進(jìn)行。就上述H公司的職工持股方案來看，由于都是職工拿出自己的現(xiàn)金以1：1的方式進(jìn)行購買。但是由于沒有法律的直接規(guī)定，所以職工出資往往沒有很好的保障和安全感。
案例中，H公司老股東權(quán)益折合為1000萬元。為了體現(xiàn)老股東讓利的原則，本次增資擴股不溢價，新股東以1元/股認(rèn)購新增股權(quán)。但是，該職工股東出資是屬于增資而且公司是私營公司其資產(chǎn)負(fù)債經(jīng)營情況沒有公開，因此這個價格其實相當(dāng)于自由定價，只是公司股東定出的，之前并沒有經(jīng)過議價程序，那么這個出資價格其實職工沒有什么談判余地，而且這個和一些職工持股規(guī)定中的比例不一樣。
如深圳地方規(guī)定是公司總股本在5000萬元-2億元左右，員工持股比例占公司總股本的35%；1000萬元-5000萬元的，占35%--50%左右；1000萬元以下的員工持股可占50%以上。由此可以看出，相對于國有企業(yè)的職工持股來說，民營企業(yè)的職工持股所占股權(quán)比例根本就是完全市場化，自由定價和議價的過程。那么職工對于該計劃只能接受或者不接受，然后在實務(wù)運作中，我們調(diào)查發(fā)現(xiàn)，就H公司的職工而言，他們在履行了繳納股金時候，其程序為：
①公司根據(jù)職工工齡和職務(wù)規(guī)定了可認(rèn)購的股數(shù)（按照每股1元計算），這個可認(rèn)購權(quán)的依據(jù)是參照工作分析和崗位評估而來，只是對于核心員工和管理、技術(shù)骨干人員而進(jìn)行，所占職工比例為23％左右（當(dāng)時，職工總?cè)藬?shù)205人，可認(rèn)購人數(shù)49人，自動放棄認(rèn)購者2人）
②職工簽署認(rèn)購持股協(xié)議（協(xié)議上相關(guān)條款見上文）后一周內(nèi)，繳納所認(rèn)購的股權(quán)資金到公司財務(wù)部，財務(wù)部開具內(nèi)部收據(jù)。
③職工憑收據(jù)和持股協(xié)議，在第一次職工持股股東會議上領(lǐng)取持股股權(quán)證書，股權(quán)證書上標(biāo)明：認(rèn)購人姓名，身份證號，認(rèn)購股數(shù)，指定受益人以及第一次認(rèn)購時間（持股時間），并且在權(quán)證附注上有轉(zhuǎn)讓、撤資等空白欄目可以進(jìn)行填寫。股權(quán)證書上沒有公司簽章，但有公司法定代表人（大股東董事長）的親筆簽字。
從上述程序上看，似乎和一般股份有限公司發(fā)行募集方式類似。但是，我們可以發(fā)現(xiàn)其中存在幾個環(huán)節(jié)問題：
該公司是有限責(zé)任公司，按照規(guī)定股東人數(shù)必須在50人以下，而該公司創(chuàng)始股東有3人，雖然最后職工股東47人，剛剛夠法定人數(shù)上限。但是，必須明確的是，根據(jù)職工持股的慣例，職工個人并不與公司發(fā)生股權(quán)關(guān)系，而是通過持股機構(gòu)進(jìn)行信托持股。本案中直接由職工出資購買的股份，這個就不再是職工持股的概念，而是一般民事意義上的股權(quán)轉(zhuǎn)讓或者增資擴股的概念。
如果是增資擴股，那么該公司老股東權(quán)益折合為1000萬元作為招募資金的一個規(guī)劃，最后募集資金達(dá)到980萬左右，但是該公司并沒有把這筆資金進(jìn)行股本增加的申報——就是沒有經(jīng)過有關(guān)審計機關(guān)的驗資確認(rèn)，也沒有去工商部門登記備案變更營業(yè)執(zhí)照等相關(guān)動作，更沒有將此47名新股東納入股東名冊進(jìn)行登記。
這筆資金流向何處呢？根據(jù)財務(wù)部的解釋，該筆資金其實一直在一個專門帳戶中存放，因為公司董事會還沒有具體使用的方向——事實上就是一筆體外循環(huán)的資金，該資金也沒有在公司財務(wù)報告上所有者權(quán)益上反應(yīng)，只是在其他收入中進(jìn)行說明。那么對于職工股東而言，這筆資金完全可以認(rèn)為沒有成為股本充實。如果是這樣的話，那么該筆所謂股本金，成為了非法集資。
此外，從認(rèn)購程序上看，股權(quán)憑證沒有公司簽章，而內(nèi)部收據(jù)上是不蓋公司公章的，所以職工股東感覺心理不踏實，而沒有經(jīng)過有關(guān)機關(guān)的驗證，以及專門資金沒有進(jìn)入所有者權(quán)益投資項目，所以說根據(jù)現(xiàn)有情況來看，職工所謂繳納的股金與非法集資的行為頗為相似。⑧[9]
（三）、退出機制中回購規(guī)定合法性分析
從本案例中H公司在進(jìn)行職工持股的規(guī)定中列舉了職工所持股份的退出情形。主要是：轉(zhuǎn)讓、退股和回購，但是這些規(guī)定卻與現(xiàn)行的法律法規(guī)有很大的沖突。
在美國的員工持股計劃中有對股票回購規(guī)定。對于員工參加持股計劃而得到的股票，如果員工希望變現(xiàn)，公司有用當(dāng)前公平的市場價格購回這些股票的責(zé)任。但是，必須注意到的是，美國對于回購的認(rèn)識是充分尊重職工個人意志，并且對于價格采取市場化進(jìn)行商定⑨[10]。在我國尚在實行的各地職工持股管理規(guī)定中，也是各地規(guī)定不一。
1、上海市的有關(guān)部門規(guī)定：
（1）內(nèi)部職工股不得上市交易；
（2）職工經(jīng)公司同意調(diào)離或者死亡，自動退出職工持股會，由職工持股會以職工持股名冊記載的會員出資金額和持股數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)，參照公司上年度每股凈資產(chǎn)收回，轉(zhuǎn)讓給其他會員。
2、深圳市的的有關(guān)規(guī)定：
（1）內(nèi)部員工股不轉(zhuǎn)讓、不繼承；
（2）員工脫離公司時，不再持有內(nèi)部員工股，其所持有股份由員工持股會按公司上年末每股帳面凈資產(chǎn)值回購，轉(zhuǎn)作預(yù)留股份，股款退還個人或合法繼承人；
（3）經(jīng)營者離開本公司，經(jīng)離任審計后，由持股會按公司上年末每股帳面凈資產(chǎn)值回購，轉(zhuǎn)作預(yù)留股份。
（4）科技人員所持科技成果折股的股份不滿3年而脫離公司，由員工持股會回購股份，轉(zhuǎn)作預(yù)留股份，可酌情將30%--50%的股金支付給本人。如滿3年，則按公司上年末每股帳面凈資產(chǎn)值回購，股金支付給本人。
3、北京市的有關(guān)部門規(guī)定：
（1）會員的出資在職工持股會成立3年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。3年后只能在公司內(nèi)部職工之間轉(zhuǎn)讓，不得在社會上轉(zhuǎn)讓交易
（2）職工調(diào)離、辭職、辭退、開除、死亡，自動退出職工持股會，職工退休時，可以退出職工持股會。其出資額可參照公司上年度每股凈資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給公司其他職工，或留作新職工認(rèn)購。
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