[ 許建添 ]——(2007-7-13) / 已閱37604次
五、展望：證據(jù)契約在我國的前景
盡管我國沒有明文規(guī)定證據(jù)契約制度，但在最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）中證據(jù)契約中的相當一部分內(nèi)容已經(jīng)得到承認。如舉證期限契約[33]、選擇鑒定契約[34]、證據(jù)交換契約[35]、自認契約[36]等。但這些規(guī)定的“契約”并非真正意義上的證據(jù)契約，受到法院的過多干預，如雙方當事人對舉證期限的約定必須“經(jīng)人民法院認可”但什么情況認可什么情況不認可又缺乏相關(guān)規(guī)定，隨意性太強。這在一定程度上限制了“證據(jù)契約”。
證據(jù)契約體現(xiàn)當事人的程序主體地位，是私法自治在公法領(lǐng)域的延伸，同時又可以彰顯程序公正，促進實體公正，還可以節(jié)約訴訟成本，提高訴訟效率。這些優(yōu)點于當事人于法院，無疑都有巨大的吸引力。再加上證據(jù)契約符合市場經(jīng)濟體制下的自由、平等、理性、功利的理念，是否在我國建立證據(jù)契約制度可以說是我國的法律是否適應社會發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律、是否能夠跟上時代的步伐的判斷標準之一。但盲目移植所謂先進、符合時代步伐的法律制度無疑是危險的，任何一種先進法律制度脫離了它賴以生存的制度基礎(chǔ)就成了落后的法律制度，正所謂“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳”。因此，如果我們不具備證據(jù)制度所賴以發(fā)展的制度環(huán)境基礎(chǔ)，移植過來也會造成“水土不服”。那么分析我國相關(guān)制度環(huán)境，看我國是否適合建立證據(jù)契約制度就很有必要了。
（一）本土條件分析
1.公民權(quán)利觀念淡薄
權(quán)利觀念是指特定的社會成員對權(quán)利的認知、主張和要求。改革開放以來，我國公民的權(quán)利觀念有所提高，公民的權(quán)利意識大大增強了。但就整體來看，我國公民的權(quán)利觀念仍遠遠落后于現(xiàn)代法治建設(shè)進程的要求，制約著我國法治化的進程。這突出表現(xiàn)為：[37]（1）權(quán)力至上。公民習慣于服從權(quán)力，而不習慣、甚至不敢用法律來維護自己的利益。（2）重情義、輕權(quán)利。幾千年來，人們習慣于用情感、倫理、道德來調(diào)節(jié)人與人之間的關(guān)系，對于通過法律來調(diào)節(jié)人際關(guān)系的做法不屑一顧。人們憧憬“和諧”，講求 “仁愛”，反映到法律領(lǐng)域就是“無訟”的心態(tài)�？鬃釉�:“聽訟，合猶人也。必也使無訟乎！”[38]即爭訟是社會的一種惡和不道德行為，無訟的社會才是理想中的和平世界。盡管現(xiàn)在越來越多的人已經(jīng)不再把打官事看作不光彩的事情，但 “情為上”、“和為貴”的“無訟”傳統(tǒng)觀念仍然具有一定影響。（3）對于權(quán)利，沒有主動追求，只知被動承受。在西方的歷史上，人們根據(jù)利益和意志自由的需要，向政府提出自己的要求。例如在美國，有以要求黑人權(quán)利為特征的 “民權(quán)運動”，有婦女要求權(quán)利的 “女權(quán)運動”，這些要求得到政府法律認可，便成為一種法定權(quán)利，自然權(quán)利變成法定權(quán)利往往是人們主動要求的結(jié)果。但在我國，改革開放以來，鑒于文革期間無視權(quán)利踐踏權(quán)利的痛苦經(jīng)歷，人們曾經(jīng)呼喚民主和法制，這些呼喚固然對于改革開放以來我國的民主法制建設(shè)起到了推動作用，但人們始終沒有形成主動追求權(quán)利的習慣。形成權(quán)利觀念淡薄的原因有多方面，如民眾素質(zhì)不高，法律文化意識缺乏；也因為受“無訟”傳統(tǒng)影響至深；還因為長期計劃經(jīng)濟體制下經(jīng)濟主體的一元化限制了權(quán)利觀念的成長。
證據(jù)契約是當事人對自己的權(quán)益作出理性和積極選擇的表現(xiàn)，需要雙方當事人的積極參與與處分，而公民權(quán)利觀念的淡薄與“厭訟”的心態(tài)自然是和證據(jù)契約的理念、制度格格不入的。因此，提高公民權(quán)利觀念成了建立證據(jù)契約制度的必要前提。
2.職權(quán)主義訴訟模式
我國現(xiàn)行民事訴訟法與《民事訴訟法》（試行）相比有一個比較顯著特點，即民事訴訟程序中法院職權(quán)干預的弱化以及相應的當事人處分權(quán)的強化。但“從民事訴訟基本模式的角度看，現(xiàn)行民事訴訟體制依然屬于職權(quán)主義類型。”[39]具體表現(xiàn)在：
第一，各具體的訴訟程序的開始、進行和終結(jié)，法院具有主動性和決定性。當事人雖然是平等的訴訟主體，但實際上他們在訴訟中的能動作用受到很大遏制，很多重要程序如保全程序、執(zhí)行程序的啟動與否仍可由法院決定，法院可以在當事人沒有申請的情況下啟動這些程序。
第二，法院可以在當事人負舉證責任的同時，依職權(quán)積極主動地收集證據(jù)，并將此作為認定案件事實的根據(jù)。盡管新民訴法已將試行民訴法中規(guī)定的“全面、客觀地懼和調(diào)查證據(jù)”，改為“全面客觀地審查核實證據(jù)”，但同時又規(guī)定“法院認為審理案件需要的證據(jù)，法院應當調(diào)查收集”，為法院獨立收集證據(jù)留下了自由裁量權(quán)。[40]法院在作裁判時，往往對當事人依舉證責任提供的證據(jù)不予考慮，而完全將自己獨立收集來的證據(jù)作為裁判的根據(jù)，表現(xiàn)出明顯的職權(quán)干預性。
第三，法官主宰整個庭審進程，當事人處在消極、被動的地位。在法庭審判中，法官控制、指揮訴訟，當事人彼此間的對抗作用受到很大的遏制。法官甚至可以打斷當事人辯論。
由此可見，我國的民事訴訟屬于職權(quán)主義訴訟模式。在此模式下，就不存在體現(xiàn)當事人主義訴訟模式核心的“約束性”辯論主義原則與處分原則。盡管我國現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定了辯論原則和處分原則，但與當事人主義訴訟模式下的辯論主義與處分原則相去甚遠�，F(xiàn)行法所規(guī)定的辯論原則僅僅是肯定了使人“有辯論的權(quán)利”，但這種辯論權(quán)的行使不會帶來任何法律上的制約效果，以至于辯論原則實際上成為一種非約束性或非實質(zhì)性原則，因此有學者將這種形式上的辯論原則稱為“非約束性辯論原則”[41]。同樣，我國民事訴訟法雖然規(guī)定了當事人“有權(quán)”處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，但卻沒有規(guī)定相應的法律后果，因而其處分行為對人民法院往往并沒有約束力，人民法院完全可以置其于不顧并基于其他各種理由而對案件作出處理，相比當事人主義訴訟模式下的處分原則，我們的處分原則可以稱之為“非約束性處分原則”。[42]
這就成為建立證據(jù)契約制度的基礎(chǔ)性障礙。我們在職權(quán)主義訴訟模式下不僅無法移植證據(jù)契約制度，連目前已經(jīng)具有的類似于證據(jù)契約的相關(guān)規(guī)定也難以貫徹實施。最典型的即為在最高人民法院若干司法解釋里規(guī)定的自認制度，筆者認為顯然是不符合我國的職權(quán)主義訴訟模式的。自認制度建立的基礎(chǔ)是約束性辯論主義原則，是法院對案件事實的非職權(quán)探知，而我國職權(quán)主義訴訟模式顯然不符合自認制度所要求的體制環(huán)境。同理，在沒有完全實現(xiàn)模式轉(zhuǎn)換之前，將證據(jù)契約制度移植到我國便會“水土不服”，在實踐中無法正常運行，成為好看不好用的“擺設(shè)”。
（二）時代發(fā)展的要求：兩個基本作業(yè)
如上所述，我國現(xiàn)有的條件是不符合證據(jù)契約制度需求的。證據(jù)契約的實現(xiàn)需要訴訟主體在權(quán)利觀念的驅(qū)使下積極參與與處分，我國公民權(quán)利觀念淡薄成為建立證據(jù)契約制度的首要障礙。同時證據(jù)契約制度與當事人主義訴訟模式具有深刻的內(nèi)在聯(lián)系，而我國是職權(quán)主義訴訟模式，使得證據(jù)契約制度建立缺乏體制基礎(chǔ)。因此，如果要在我國建立證據(jù)契約制度，至少必須完成兩個基本作業(yè)：
第一，加大法治宣傳與教育力度，提高公民素質(zhì)，加強公民權(quán)利觀念。民眾的權(quán)利觀念對證據(jù)契約制度的實現(xiàn)具有重要意義。在證據(jù)契約制度中，當事人是程序主體，當事人的這種程序主體意識推動著其對訴訟程序的積極參與，并在訴訟過程中積極處分自己的訴訟權(quán)利，在恰當?shù)臅r候締結(jié)證據(jù)契約。而程序主體意識來源于權(quán)利觀念的形成與加強，權(quán)利觀念不僅包括法定權(quán)利觀念還包括應有權(quán)利觀念。前者是指公民能夠充分認識并維護自己享有的法定權(quán)利，后者是公民依據(jù)現(xiàn)存的社會物質(zhì)生活條件而產(chǎn)生的，但尚未為法律所確定的權(quán)利的觀念要求，并能夠在訴訟中得到滿足的權(quán)利觀念。然而，受我國歷史文化傳統(tǒng)的影響，民主權(quán)利觀念先天不足。因此，加大法治宣傳教育力度，加強公民權(quán)利觀念是證據(jù)契約得以實現(xiàn)的前提。契約觀念在一定程度上就是權(quán)利觀念的反應，權(quán)利觀念是證據(jù)契約得以構(gòu)建的文化基礎(chǔ)與心理基礎(chǔ)。證據(jù)契約的實現(xiàn)離不開訴訟主體權(quán)利觀念的驅(qū)動，權(quán)利觀念越強，驅(qū)動越大，權(quán)利觀念越弱，驅(qū)動越小。但權(quán)利觀念的驅(qū)動功能又要受到多方面限制，如公民思想、道德及文化素質(zhì)不高，就會妨礙程序主體意識的形成，從而公民權(quán)利觀念對證據(jù)契約的驅(qū)動功能就會削弱，證據(jù)契約的實現(xiàn)就會受到制約。因此提高權(quán)利觀念的前提是必須提高公民素質(zhì)，使全體公民正確認識個人與社會、社會與國家的辯證關(guān)系，從而加強公民正確的權(quán)利觀念，在訴訟中確立理性價值追求與選擇，實現(xiàn)個人、國家和社會利益的平衡。
可見，在推進證據(jù)契約的過程中，必須加大法治宣傳與教育力度，提高公民素質(zhì)，克服傳統(tǒng)思想，使公民樹立牢固的權(quán)利觀念、權(quán)利本位意識和自由平等精神，進而形成體現(xiàn)自由、平等、選擇與理性正義價值觀，提高公民參訴意識與能力，使公民真正成為程序的主體，能充分理解并運用證據(jù)契約這一有效手段解決糾紛維護權(quán)益。
第二，轉(zhuǎn)換民事訴訟模式。在我國，民事訴訟職權(quán)主義訴訟模式的缺陷越來越為學者所批判，不少學者都意識到，無論是從民事審判方式改革、建立適應市場經(jīng)濟發(fā)展需要的民事訴訟機制方面看，還是從立法、理論上完善我國民事訴訟制度方面看，民事訴訟模式的轉(zhuǎn)換或調(diào)整都勢在必行。但在選擇適用何種訴訟模式上則存在爭議。有“激進”的，認為應該對我國民事訴訟結(jié)構(gòu)進行全方位的改革，直接引入當事人主義訴訟模式；也有稍微不那么“激進”但也前衛(wèi)的建議在我國建立亞當事人主義訴訟模式；還有“保守”的學者認為引進當事人主義訴訟模式不符合我國國情，對訴訟模式的改革只能在原有基礎(chǔ)上進行微調(diào)。筆者認為，民事訴訟模式的問題是個基本問題，不僅是制約證據(jù)契約制度能否實現(xiàn)的關(guān)鍵，更是關(guān)系到證據(jù)制度改革、民事審判方式改革等若干重大理論與實踐問題。從理論上探討民事訴訟模式問題，并結(jié)合證據(jù)契約作出正確選擇，是基本作業(yè)的要求。
主張轉(zhuǎn)換民事訴訟模式必然要涉及的一個問題是為什么要轉(zhuǎn)換的問題，這個問題的答案就在于現(xiàn)有的職權(quán)主義訴訟模式本身。這一模式的弊端在實踐中已經(jīng)充分顯現(xiàn)。在職權(quán)主義訴訟模式下裁判者可以依職權(quán)獨立收集和提出證據(jù)，而不受當事人主張范圍的限制，使當事人的辯論流于形式，造成“辯論原則”“空洞化”。職權(quán)主義模式還使民事訴訟這一解決平等主體間爭議的性質(zhì)不相適應。平等的落腳點在于當事人的意思自治，民事訴訟作為解決平等主體之間糾紛的一種方式，理應保障當事人意思自治，但職權(quán)探知對當事人處分權(quán)的過多干預使當事人的意思自治權(quán)利喪失殆盡。辯論主義與處分權(quán)的“非約束性”，又反過來造成職權(quán)主義訴訟程序裁判者不中立，挫傷當事人參與訴訟的積極性，使當事人在訴訟中淪為客體，顯然這樣的程序難以正義。而這都是與證據(jù)契約制度琴瑟不合，證據(jù)契約制度難以在職權(quán)主義模式下建立起來。因此，筆者建議應當選擇建立當事人主義訴訟模式。因為從證據(jù)契約的角度出發(fā)：
首先，證據(jù)契約要求法官對當事人訴訟權(quán)利包括處分權(quán)與辯論權(quán)的尊重與約束，這個要求只有在當事人主義模式下才能實現(xiàn)。在當事人主義訴訟模式下，自由表達自己的思想與觀念，自由處分合法權(quán)利，使雙方當事人在對抗中推動訴訟向前發(fā)展，能夠在對抗中尋求契合并約束法官。當事人在此模式下的程序主體地位更加彰顯，雙方的積極性和主觀能動性也被充分調(diào)動起來。這與證據(jù)契約制度要求的當事人具有充分主觀能動性一致。同時當事人主義下的約束性辯論原則與處分原則使證據(jù)契約的建立才具有意義。
其次，證據(jù)契約反映的私權(quán)自治精神要求樹立起當事人平等、當事人主體地位的理念，這也是與當事人主義一致。在職權(quán)主義下法官主導訴訟程序，而當事人則處于被動和相對消極的地位。這與程序主體性原理相悖。而當事人主義訴訟模式下，雙方當事人是訴訟的主角，程序的控制權(quán)在于當事人，當事人在程序中能夠積極充分地參與程序，程序的發(fā)生、變更、消滅以及證據(jù)的提供等均由雙方當事人主動進行，法官中立并不偏袒任何一方當事人。這樣的訴訟程序?qū)Ξ斒氯藖碚f顯得更具有民主性，這也符合證據(jù)契約內(nèi)在的意思自治理念。
但需要說明的是當事人主義訴訟模式實際上還分為英美式的當事人主義訴訟模式和大陸式的當事人主義訴訟模式�？紤]到證據(jù)契約與法官職權(quán)有緊密聯(lián)系，即證據(jù)契約還需要發(fā)揮法官的職權(quán)作用，由法官行使釋明權(quán)，以及主動審查證據(jù)契約的合法性，防止證據(jù)契約非正當化，因此筆者主張建立大陸式的當事人主義訴訟模式。但筆者主張建立證據(jù)契約制度并非片面主張訴訟程序的進行完全由當事人主導而使我國民事訴訟模式投向古典程序自由主義的懷抱，[43]因而筆者建議選擇大陸式的當事人主義訴訟模式。這一方面是因為我國民事訴訟體制從形式結(jié)構(gòu)上與大陸法系民事訴訟體制有源緣關(guān)系，而且我國現(xiàn)行的法律術(shù)語、理論規(guī)范與大陸法系更為親近，而且當事人主義訴訟模式對一國的文化形態(tài)也有要求，大陸式的當事人主義訴訟模式更適合我國的文化形態(tài)，對我國無根本性排斥。[44]英美式的當事人主義可能更關(guān)注程序正義，大陸式的當事人主義下法官職權(quán)的適當運用使得在追求程序正義時更有利于實體正義與效益。因此，選擇大陸式的當事人主義，從而以這一模式為基點構(gòu)建與社會主義市場經(jīng)濟體制相適應，與民事訴訟的特性相一致的訴訟模式，使我國民事訴訟體制成為具有充分實現(xiàn)程序正義與實體正義，凸現(xiàn)訴訟民主的訴訟制度，不僅可以在約束性辯論原則與處分原則下建立起真正的當事人舉證責任制度，從而為證據(jù)契約制度的建立提供訴訟模式基礎(chǔ)，還與證據(jù)契約中要求發(fā)揮法官作用相一致。
雖然從我們目前的條件來看我國還不適合建立證據(jù)契約制度，但這并不是說我們一點有利條件也沒有。如，“無訟”傳統(tǒng)觀念在一定程度上影響當事人權(quán)利觀念的形成，但另一方面“無訟”觀念下“和為貴”的思想又存在有利于證據(jù)契約制度建立的方面。因為證據(jù)契約本身要求處于對抗的當事人能夠心平氣和地談判，達成證據(jù)合意。而“和為貴”的思想無疑有利于當事人從長遠利益考慮，為免挫傷今后的長久關(guān)系而在訴訟中“得不償失”，使當事人更愿意通過證據(jù)契約和和氣氣地協(xié)商達到證據(jù)上的合意，既有助于糾紛解決，又不至于挫傷今后長遠利益，使當事人在訴訟后仍能夠繼續(xù)較好地維持原有的關(guān)系。又如，職權(quán)主義訴訟模式并不適合建立證據(jù)契約制度，但我們可以利用原職權(quán)主義法官職權(quán)探知的特點，在轉(zhuǎn)換訴訟模式時保留小部分的法官依職權(quán)探知的權(quán)利，通過法官對證據(jù)契約進行主動審查，排除無效的證據(jù)契約，防止證據(jù)契約非正當化。
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