[ 張曉濤 ]——(2007-7-23) / 已閱29142次
居住權的價值取向--社會公平與個體正義
摘要：當下中國的市場化進程中，居住權遭遇到了極大的挑戰(zhàn)！居住權的社會公平價值取向是居住權作為人權的一般的意義上所應具有的價值取向，是社會整體的“善”和“美”。 個體正義的意義在于滿足社會個體的正義需求，使之作為“人”的尊嚴得以保證�；诰幼嗍侨说幕救藱嘀�，因此社會應該為社會個體提供居住權的保障機會，并且保證這種機會是大致平等的。由于居住權極具理論性和現(xiàn)實性，因此，本文試圖就法的價值的層面來分析居住權的價值取向問題，并從社會公平與個體正義的角度來具體闡釋當下我國公民居住權的境遇，最后，就居住權的保障問題提出一些可行性的立法和司法建議！
關鍵詞：居住權 社會公平 個體正義
2007年5月19日，建設部部長汪光燾在參加“城市發(fā)展國際論壇”時表示，要更加注重健全市場體系，完善住房價格形成機制，保持合理的住房價格水平，新舊兼顧逐步實現(xiàn)“人人享有住房的”的目標。住房是一種基本權利，住房發(fā)展要從過去追求經(jīng)濟增長和平均住房面積增加，轉向注重社會公平和解決民生問題，讓更多的中低收入家庭共享改革與發(fā)展的成果。[1] 然而，汪部長這一擲地有聲的講話非但沒有受到掌聲，反而招致詬�。∮纱�，掀起了學界對“居住權”問題的再認識。
一、界定：居住權的概念
居住權，顧名思義，就是公民享有的居住權利。然而，居住權在法律上的意義是什么或者說居住權的法律涵義是什么？對此，在探討居住權的價值取向之前需要厘清。
（一）、歷史由來
居住權最早誕生于羅馬法之中，作為與地役權相對應的一種人役權而出現(xiàn)，指非所有人對他人所有的房屋進行居住的權利。羅馬法中的役權包括地役權和人役權兩種，而人役權隸屬于役權這個上位概念。最初，居住權是為了保障沒有繼承權的家庭成員，尤其是對繼承權被剝奪的寡婦或者未婚女兒以遺贈用益物權的方式使之取得一種供養(yǎng)。[2]
因此，居住權在民法上最初是作為用益物權的一種而設立，是基于保障社會弱勢群體的基本權利而設立的人役權。
（二）、概念界定
本文所說的居住權較之羅馬法意義上的“居住權”而言，是一種寬泛意義上的居住權。其不僅涵蓋了羅馬法意義上的居住權涵義，而且，將其役權的屬性擴大到所有權的范疇。因此，本文所講的“居住權”是指基于人之為人的權利而享有的滿足最低層次生活需要的居住和收益的權利，是公民的基本人權之一。
（三）、當前境遇
當下，我國正處于由傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟體制向社會主義市場經(jīng)濟體制轉型的過渡期。在這個急劇變革的時代，公民的居住權的遭到了來自于商品房市場的高端擴張和社會保障制度不健全所帶來的雙重挑戰(zhàn)。商品房的價格持續(xù)飆升，已經(jīng)嚴重超出了中低收入家庭和公民的承受能力，形成了“全面購房”的狂潮！究其根源，焦點就在于政府宏觀調控的失當以及房地產(chǎn)商的惡意炒作。居住權是公民的基本人權之一，但公民當前的居住權在“強力”的夾縫中顯得柔弱不堪！因此，當汪部長提出“人人享有住房”、“住房是一種基本權利”的時候，招致了輿論界和廣大公民的“無言以對”之回應就不足為奇了！
二、爭議：居住權的價值取向
從法的價值的層面來講，居住權具有社會公平價值和個體正義價值的雙重取向。居住權的社會公平價值取向和個體正義價值取向統(tǒng)一于居住權作為“人權”的價值之中，然而，二者也并非總是“和諧”的。社會公平與個體正義，兩者本身所追求的價值目標是有差異的。社會公平以追求社會整體的“善”作為價值取向，同時，也追求“整體主義”的“美”；個體正義追求的是社會個體作為“人”所應該具有的“最大化的”的正當利益，是個人本位意義上的正義，是正義之于社會個體的體現(xiàn)。基于社會整體利益與個人利益的經(jīng)常性沖突，這兩種價值取向在具體的情境之下就會發(fā)生碰撞！
（一）、居住權的社會公平價值取向
前述所言，居住權的社會公平價值取向是居住權作為人權的一般意義上所應具有的價值取向，是社會整體的“善”和“美”。
1、社會公平界說
社會公平是人類共同關注的重要價值準則和價值目標。社會公平可以理解為社會公正的同義語，也可以理解為社會正義的同義語。鑒于本文在此討論個體正義的需要，故而，使用“社會公平”的概念，而不使用“社會正義”。
社會公平側重于處于相對關系人之外的裁判主體或裁判規(guī)則的合理性與公允性。
社會公平是法所追求的“公平”價值的一個層面，公平作為法的價值之一，具有“整體主義”[1]的價值立場。與公平價值相對應的是“平等”的價值取向，“平等”一般是指個體之間的關系狀態(tài)。公平是與平等是有聯(lián)系的，在許多的場合，二者可以相互代替，但公平與平等也是有差異的一對概念。“一般說來，平等特別注重的是特定當時人之間的利益關系，而公平更注重的是不特定當時人的共同評價。公平中的‘公’也就突出了評價主體的不特定性和更大的廣泛性�！盵2]
社會公平是任何一個社會所追求的價值取向，只不過在不同的社會形態(tài)中，其“公平”的內(nèi)涵各有不同。在原始社會中，由于生產(chǎn)力水平極其低下，社會關系非常的簡單，因此，社會公平的意義在于滿足最低限度的生存需要。這里的“公平”的含義是指社會對老幼的保護，以滿足繁衍后代和進行社會經(jīng)驗傳授的需要，表現(xiàn)在在食物的分配上對老幼的優(yōu)先照顧和滿足。封建社會中所追求的“社會公平”是指作為封建主的剝削階級在權利和利益的分配上進行的整體配置，目的是滿足封建主階級的統(tǒng)治需求。這里的“公平”的含義是指生產(chǎn)資料的占有者之間的具有血緣性質的繼承，因此，其表現(xiàn)在宗族繼嗣的血統(tǒng)繼承。在自由資本主義社會，其所追求的“社會公平”是指機會均等、優(yōu)勝劣汰，亦即“分配正義”意義上的社會公平！進入壟斷資本主義以后，其“社會公平”是指對社會上的弱勢群體提供基本生活的保障，表現(xiàn)為福利國家的興起，亦即“矯正正義”意義上的社會公平。
從法哲學的層面來講，社會公平的“倫理善”價值表現(xiàn)在社會所追求的“最大多數(shù)人的最大幸�！�。這樣一種社會公平模式的構想固然美好，但問題在于（正如許多法學家所質疑的那樣）如何使“幸�！钡靡云毡榛�？[1]
因此，就社會正義的價值取向這一問題，或許可以從John Rawls 提出并被考夫曼教授稱之為“反面的功利論”的正義理論得到一些有益的啟示。“反面功利論”的主要論點在于：（1）幸福無法普遍化，除非其意義系內(nèi)容空洞。（2）正面的功利論的利益只對盡可能的多數(shù)人的幸福，而不在乎少數(shù)人的不幸。保護少數(shù)人在功利論上并無理論基礎，當對多數(shù)人的幸福有必要時，就可以犧牲少數(shù)人的幸福。
社會公平的價值取向應該追求“最大多數(shù)人的最大幸�！�，然而，對此“模糊”的“幸�！比绾巫畲蠡_實是個棘手的問題。有鑒于此，筆者贊同“反面功利論”。正如考夫曼教授所言：“公益正義必須以此種方式追求，盡可能消除或減輕現(xiàn)存之苦難，不制造可避免的苦難，減少不可避免的苦難，且盡可能不加諸社會個別成員身上。尚可得出下述（寬容的）無上命令：應如此行為，使你行為的后果是可忍受的，且盡可能避免或減少苦難�！盵2]
因此，在當前我國“和諧”社會的構建中，在促進社會整體的“幸�！焙汀吧啤钡耐瑫r，更要關注減少由于社會的急劇變革和轉型所帶來的“不幸”！對于社會秩序而言，此點尤為重要！
2、居住權的社會公平價值取向
居住權作為基本人權之一，在價值取向上應采取“整體主義”的價值立場。在此，傳統(tǒng)的功利主義的“最大多數(shù)人的最大幸福”應予強調！公民的安居樂業(yè)是社會秩序得以實現(xiàn)的重要體現(xiàn)，如果法失去了對公民居住權的保護，那么，我們所力圖構建的社會主義“和諧”社會就會復歸傳統(tǒng)的發(fā)展道路，亦即剝削的復歸！
當前，我國公民的居住權受到了極大的挑戰(zhàn)，不僅表現(xiàn)在有居者由于行政性的“拆遷”而產(chǎn)生的強制性“購房”問題，而且表現(xiàn)在無居者面臨日益上漲的房價而不得不“望洋興嘆”的悲慘境地！筆者不禁要問，誰剝奪了公民的居住權或者說誰制造了住房的“恐慌”？居住權所面臨的境遇到底是什么？[3]
或許有些人把矛頭指向了我國的市場化進程，然而果真是市場化出現(xiàn)問題了嗎？當然不是，問題主要在于我國的供求結構上。相比發(fā)達國家而言，我國缺乏一個多元的、平衡的正常的供求結構。市場化解決了公民居住權的高端需求和中端需要，但卻無力為社會公眾尤其是中低收入家庭和公民提供有效的居住滿足。因而，出現(xiàn)了這樣一種“激情”：該買房的人要買房，不該買房的低收入人群也要擠這個“獨木橋”。一方面，強大公權的介入，人為的制造了對居住權的被動呼應；另一方面，同樣是借助強大公權，封閉了滿足這種需求的多元道路。
有鑒于此，公民的居住權必須采取“整體主義”的價值取向，保障公民的居住權，實現(xiàn)“人人有其居”的“和諧”社會秩序�！罢w主義”的路徑在于：首先，通過追求“最大多數(shù)人的最大幸�！眮韺崿F(xiàn)社會公眾普遍的“善”。其次，通過減少“可以克服的不幸”來保障人人享有居住的基本人權。
法的社會功能在于保障公民的安居生活，提供社會公共福利，因此，必須用法律的手段來保護公民的居住權得以實現(xiàn)。關于公民居住權的具體保障措施，容下文再述。
（二）、居住權的個體正義價值取向
1、個體正義界說
正義是理性社會永恒追求的真理。個體正義是正義的一種體現(xiàn)，是一種“矯正正義”。就居住權而言，個體正義的意義在于滿足社會個體的正義需求，使之作為“人”的尊嚴得以保證�；诰幼嗍侨说幕緳嗬�，因此社會應該為社會個體提供保障其居住權的機會，并且保證這種機會是大致平等的。社會正義并非是個體正義的簡單相加，但缺乏個體正義的普遍實現(xiàn)，很難說社會正義已經(jīng)得到了實現(xiàn)。
需要指出的是個體正義不是無差別的正義，將個體正義理解為所有社會個體之間的一律相同的利益分配、一律相同的發(fā)展機會以及一律相同的利益損害訴求機制，不僅是理想主義的泛濫，而且（更為重要的一個方面）極易導致集權主義和專制主義的盛行或復辟！因此，是一種歷史反動和學術無知的表現(xiàn)！“歷史和現(xiàn)實一再昭示我們，公平只是一種相對的公平，它的實現(xiàn)往往是以犧牲一部分人的利益為代價，公平自身內(nèi)在的蘊含著不公平，有差異的公平才是真正的公平，才是社會主義和諧社會的價值取向”。[1] 羅爾斯宣稱：“正義是社會制度的首要價值，認為社會正義原則不是先驗的而是人們選擇的”。人們在“無知之幕”之后選擇的原則主要有兩個，即第一原則（平等的自由原則）和第二原則（機會平等和差別保護）。[2]
故此，筆者主張個體正義是一種“有差別”的正義，是一種合乎“理性關懷”的正義�；蛟S有些學者會反駁道：“理性關懷”的標準是什么？“有差別的正義”的標準又是如何來把握的？針對這些問題，筆者試以下述闡述予以回應。
就社會個體而言，理性關懷下的有差別的正義的體現(xiàn)在以下三個方面：
首先、以社會個體的能力和對社會的貢獻來分配社會利益，同時，以社會保障制度來保障弱勢群體的基本人權。社會個體基于個人先天稟賦和受教育程度的差異會形成不同的發(fā)展能力。為激勵其社會貢獻能力的再生，必須以差異的分配機制來進行利益的分配，同時，人之為人的天賦之權又需要公共利益向社會弱勢群體傾斜，以保障其基本的生活和居住權。此為經(jīng)典正義理論中的“分配正義”和“矯正正義”的體現(xiàn)和應用。
其次、以立法上的正義觀為指導，為社會成員提供發(fā)展自我能力的機會以及參與社會生活的機會。任何人不得以任何借口對此予以否認和拒絕，尤其是立法者。發(fā)展機會的平等表現(xiàn)在經(jīng)濟領域要求等價交換和自由競爭，政治領域的人人平等參與社會政治活動以及社會職位向所有的人開放。在機會發(fā)展平等的基礎上，基于個體能力的差異和參與社會公共活動的欲望，滿足積極個體的發(fā)展訴求。
2、居住權的個體正義價值取向
由于社會生活的復雜多樣，也由于自然條件的差異，社會個體之間還存在著種種的自然差別，表現(xiàn)在體力、智力的不同，行為能力的不同等等。然而，不能因為存在或此或彼的差異，就拋棄了社會個體正義的取向而一味強調社會“整體主義”和“集體主義”。
就居住權而言，社會應該為社會個體的居住要求提供可靠而穩(wěn)定的保障（當然，這種保障只是一種建立在平行于社會主義市場經(jīng)濟的競爭機制上的另一種選擇）。美國綜合法學派的代表人物博登海默就正義的多面性曾經(jīng)指出：“正義有著一張普洛透斯似的臉，變幻無常，隨時可呈現(xiàn)出不同形狀并具有極不相同的面貌”。[1]然而，不管正義呈現(xiàn)出何等的“面目”，其最基本的價值取向仍在于保障作為社會個體的“人”的基本權利，其中就包括居住權。
居住權作為正義的具體體現(xiàn)之一，表明了社會對其組成個體的尊重和關懷！也表明了社會文明的進步和法制的人性化！
回顧當下居住權在我國的境遇，不難發(fā)現(xiàn)，我們的社會（確切地講是政府政策在此問題上與正義價值的背離）已經(jīng)基本上忽視了公民居住權的個體正義價值，同時，也暴露了我國社會保障制度的弱點�！皩嶋H上，中國的‘扶貧’或‘社會保障’的政策背景大多為直覺主義（如具有桑德爾講的共同體制有傳統(tǒng)的‘自我觀’和社會同情心）和功利主義（社會安定團結的大局），較少是社會契約論的（權利道義論）”。[2]
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