[ 叢碩 ]——(2007-8-1) / 已閱27953次
從公司的意思到公司的行為
——淺析公司的法律行為
北京市惠誠律師事務(wù)所 叢碩
摘要：公司，作為現(xiàn)代企業(yè)制度中一種耳熟能詳?shù)慕M織形式，一種深入人心的法人形式，已經(jīng)成為現(xiàn)代的經(jīng)濟(jì)生活中重要的民事主體，頻繁的公司行為，也已經(jīng)成為現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中絕不容忽視的行為。但是如何界定公司的法律行為，卻成為一個(gè)雖司空見慣卻未能予以正視與反思的問題。本文試圖從公司表意行為的角度闡釋公司的法律行為。
關(guān)鍵詞：公司的意思 公司的行為
法律行為，是法律主體依據(jù)自己的意思，做出表示意思的、并必然產(chǎn)生法律后果的行為。法律行為的核心內(nèi)容，是法律主體的意思。
公司是企業(yè)法人，是法律主體，可以作出法人的法律行為。這一系列的概念，已經(jīng)成為不可動(dòng)搖的常識，深入到現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)的每一個(gè)角落。在法律層面上，《公司法》明確規(guī)定：公司是企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財(cái)產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任；股份有限公司的股東以其認(rèn)購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任。在實(shí)踐層面上，在眾多案件中，審查案件事實(shí)的首要任務(wù)，就是要明確區(qū)分法人的表意行為，進(jìn)而確定由誰來承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。
但是，公司作為一種社會(huì)組織，如何形成自己的意思，又通過什么樣的方式加以表示，什么樣的標(biāo)志成為公司意思表示的符號。這將是本文力圖討論的問題。
一、公司意思的形成機(jī)制
公司要做出意思表示的行為，就必須產(chǎn)生自己的意思。但是，按照法人擬制說的觀點(diǎn)，只有自然人是實(shí)在的，而法人則是無肉體無精神的觀念上的存在，是法律的擬制物。因此，只存在自然人的意思而無法人的意思。而法人否認(rèn)說更是從根本上否認(rèn)法人人格的存在，否認(rèn)公司的意思能力�，F(xiàn)代公司的合同理論，將公司視為一系列自然人合意的結(jié)果，用合同理論解釋公司的組織與意思能力。那么，公司的意思是如何形成的，這是我們將在這一部分中要集中考察的問題。
（一）公司設(shè)立，是通過股東表意的實(shí)質(zhì)，體現(xiàn)公司意思的形式。
首先我們需要明確的是，設(shè)立公司，是公司的行為還是股東的行為。依據(jù)《公司法》第六條的規(guī)定，設(shè)立公司，應(yīng)當(dāng)依法向公司登記機(jī)關(guān)申請?jiān)O(shè)立登記。但是，這一規(guī)定中沒有規(guī)定申請?jiān)O(shè)立的主體�！豆痉ā返谄邨l規(guī)定，依法設(shè)立的公司，由公司登記機(jī)關(guān)發(fā)給公司營業(yè)執(zhí)照。公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期。從這一規(guī)定中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，只有在公司取得營業(yè)執(zhí)照、成立之后，才應(yīng)當(dāng)有能力作出民事法律行為。那么，公司設(shè)立的行為，是否是公司的民事法律行為呢？如果公司設(shè)立并不是公司的民事法律行為，那么它又是誰的民事法律行為呢？
申請?jiān)O(shè)立公司，依據(jù)現(xiàn)行的規(guī)章，需要首先進(jìn)行企業(yè)名稱核準(zhǔn)登記�！镀髽I(yè)名稱登記管理實(shí)施辦法》第二十三條規(guī)定，申請企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)由全體出資人、合伙人、合作者（以下統(tǒng)稱投資人）指定的代表或者委托的代理人，向有名稱核準(zhǔn)管轄權(quán)的工商行政管理機(jī)關(guān)提交企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)申請書。企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)申請書應(yīng)當(dāng)載明企業(yè)的名稱（可以載明備選名稱）、住所、注冊資本、經(jīng)營范圍、投資人名稱或者姓名、投資額和投資比例、授權(quán)委托意見（指定的代表或者委托的代理人姓名、權(quán)限和期限），并由全體投資人簽名蓋章。這里姑且不說該申請書內(nèi)容的合理性，我們只強(qiáng)調(diào)，這份申請書是由全體出資人通過委托代理人提交的，是全體出資人的法律行為，但是這一行為需要確定的，卻是法律效力將及于公司的名稱。
在申請?jiān)O(shè)立公司的實(shí)質(zhì)性階段，根據(jù)國家工商總局企業(yè)注冊局2005年12月22日發(fā)布的《有限責(zé)任公司設(shè)立登記提交材料》的要求，公司法定代表人簽署的《公司設(shè)立登記申請書》是設(shè)立有限責(zé)任公司所要求的第一項(xiàng)法律文件，以下所需要的三份法律文件依次是：全體股東簽署的《指定代表或者共同委托代理人的證明》（股東為自然人的由本人簽字；自然人以外的股東加蓋公章）及指定代表或委托代理人的身份證復(fù)印件（本人簽字）；全體股東簽署的公司章程（股東為自然人的由本人簽字；自然人以外的股東加蓋公章）；股東的主體資格證明或者自然人身份證明復(fù)印件。我們可以很容易的發(fā)現(xiàn)，股東在公司設(shè)立過程中雖然起著重要的甚至是決定性的作用，但是，設(shè)立公司的登記申請書卻不是由股東（股東會(huì)）簽署的，而是由公司法定代表人簽署的，因此應(yīng)當(dāng)說，設(shè)立公司的行為，體現(xiàn)著公司的意思。同時(shí)，另一個(gè)方面，這份申請書及其它相應(yīng)的申請用法律文件，卻不是由公司法定代表人或由公司法定代表人委托的人提交的，而是由股東共同委托的代理人向工商登記機(jī)關(guān)提交的，因此，申請?jiān)O(shè)立公司的行為，實(shí)質(zhì)是公司股東的意思表示。
我們還應(yīng)當(dāng)注意到，由于《公司設(shè)立登記申請書》是由公司法定代表人簽署的，這就需要依據(jù)法定程序產(chǎn)生公司的法定代表人，并且由該法定代表人履行職責(zé)。按照《有限責(zé)任公司設(shè)立登記提交材料》的要求，申請?jiān)O(shè)立公司所提交的法律文件中，第七項(xiàng)文件是董事、監(jiān)事和經(jīng)理的任職文件及身份證明復(fù)印件；依據(jù)《公司法》和公司章程的規(guī)定和程序，提交股東會(huì)決議、董事會(huì)決議或其他相關(guān)材料。股東會(huì)決議由股東簽署（股東為自然人的由本人簽字；自然人以外的股東加蓋公章），董事會(huì)決議由董事簽字。第八項(xiàng)文件是法定代表人任職文件及身份證明復(fù)印件；根據(jù)《公司法》和公司章程的規(guī)定和程序，提交股東會(huì)決議、董事會(huì)決議或其他相關(guān)材料。股東會(huì)決議由股東簽署（股東為自然人的由本人簽字；自然人以外的股東加蓋公章），董事會(huì)決議由董事簽字。這一法律現(xiàn)象反映出兩個(gè)基本事實(shí)：第一，在公司成立之前，公司的重要機(jī)關(guān)，包括股東會(huì)、董事會(huì)和法定代表人已經(jīng)依據(jù)公司章程產(chǎn)生，并已經(jīng)進(jìn)入運(yùn)行狀態(tài)，否則不會(huì)依法產(chǎn)生法定代表人。第二，公司重要機(jī)關(guān)的運(yùn)行，是具有法律效力的，是得到法律認(rèn)可的，否則法定代表人不應(yīng)當(dāng)簽署《公司設(shè)立登記申請書》。[1]
股份有限責(zé)任公司申請?jiān)O(shè)立的過程中，其表意行為與有責(zé)任公司有明顯的區(qū)別。依據(jù)國家工商總局企業(yè)注冊局公布的《股份有限公司設(shè)立登記提交材料》的要求，除了需要有公司法定代表人簽署的《公司設(shè)立登記申請書》外，也同樣需要《指定代表或者共同委托代理人的證明》。但是值得注意的是，這份《指定代表或者共同委托代理人的證明》并不是由發(fā)起人共同簽署的，而是由股份有限責(zé)任公司的董事會(huì)、即全體董事簽署的。無論如何，我們不能說這是發(fā)起人意思的表示，因?yàn)�，依�?jù)《公司法》第四十七條的規(guī)定、第一百零九條第四款的規(guī)定[2]，董事會(huì)對股東大會(huì)負(fù)責(zé)，而不對發(fā)起人負(fù)責(zé)。
隨之引發(fā)的問題是，股份有限公司董事會(huì)指定代表或者共同委托代理人的行為依據(jù)是什么？首先，股份有限公司董事會(huì)并不是一個(gè)民法意義上的法律主體，其委托行為在法理上是不能成立的。其次，股份有限公司董事會(huì)雖然對股東會(huì)負(fù)責(zé)，但并不能代表股東會(huì)，這與就意味著董事會(huì)的行為不能視為股東會(huì)的行為。剩下只能有一種解釋，董事會(huì)是在代表公司做出行為，因?yàn)樵谂c董事會(huì)相關(guān)的機(jī)構(gòu)中，只有公司可能成為法律意義上的行為主體并可能做出行為。至于董事會(huì)與公司之間是什么樣的關(guān)系，以至于董事會(huì)可以代表公司做出行為，則有不同的解釋。按照英美法系一般認(rèn)為，公司與董事之間存在委托代理關(guān)系，而大陸法系則認(rèn)為，公司與董事的關(guān)系是委任的關(guān)系。我國傾向于委任關(guān)系[3]。但是無論如何，我們都應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，董事的權(quán)力來自于股東的授權(quán)，而其行使權(quán)力卻是代表公司。
這一結(jié)論在以募集方式設(shè)立的股份有限責(zé)任公司中體現(xiàn)的更為明顯。在募集設(shè)立的股份有限責(zé)任公司的創(chuàng)立大會(huì)中，作出的決議事項(xiàng)只涉及到董事會(huì)人選，并通過公司章程授予董事會(huì)職權(quán)，而不會(huì)指示董事會(huì)指定一個(gè)代表人或委托一個(gè)代理人從事申請公司設(shè)立的事宜。這足以看出，股份公司董事會(huì)指定代表人或委托代理人申請公司設(shè)立，是依據(jù)職權(quán)做出的行為，而不是受委托或代理做出的行為。
這樣看來，申請?jiān)O(shè)立股份有限公司的行為，雖然是在股東會(huì)的啟動(dòng)與授意下完成的，但是應(yīng)當(dāng)被明確為是公司的行為。
從上面的總結(jié)中，我們看到，在公司設(shè)立的過程中，表意行為是矛盾而復(fù)雜的。第一，公司設(shè)立并不是由一個(gè)主體的表意行為而一蹴而就的，而是融匯了股東表意和公司表意的形式。第二，在公司設(shè)立的不同階段，有效表意的主體也是不同的。確定公司名稱，只有股東的表意行為；而設(shè)立公司，卻是由股東表意與公司表意共同配合完成的。第三，在公司設(shè)立的過程中，表意行為的法律屬性是有矛盾的，股東的表意行為，由于股東已經(jīng)具有民事主體地位，其作出的行為是符合法律規(guī)定的，因此構(gòu)成了民事法律行為，但是，股東的民事法律行為，按照股東的真實(shí)意思，是預(yù)期該民事法律行為的效果歸及于以后的公司，而不是及于股東自己。另一方面，以公司法定代表人提交《公司設(shè)立登記申請書》為象征的申請?jiān)O(shè)立公司的行為，雖然代表著公司的行為，卻由于公司沒有成立、不具有法定主體資格，而無法成為一項(xiàng)有效的民事法律行為。第四，不同種類的公司，在申請?jiān)O(shè)立的過程中其表意主體也是不同的。
我們認(rèn)為可以這樣解釋這些矛盾重重的法律現(xiàn)象：公司設(shè)立，應(yīng)當(dāng)作為公司的一項(xiàng)民事行為，并由公司法定代表人簽署《公司設(shè)立登記申請書》，以使這一“設(shè)立申請”的行為具有象征意義，在名義上確定是公司的行為，在效果上，可以使設(shè)立的效果歸及于公司。但是，由于公司在未獲取營業(yè)執(zhí)照、未取得法人資格的時(shí)候，無法作出民法意義上的“法律行為”，因此，通過股東表意，以彌補(bǔ)公司成立前無法作出法律行為的缺陷，股東通過共同委托或指定代理人的方式，提交申請?jiān)O(shè)立公司的法律文件，共同作出法律行為，以期形成可以產(chǎn)生能夠歸及于公司的法律后果的法律行為。
（二）公司存續(xù)期間，是股東會(huì)與董事會(huì)相互作用，形成公司意思。
最高人民法院公報(bào)2006年第7期上登載了一個(gè)案例[4]：中國進(jìn)出口銀行（簡稱“進(jìn)出口銀行”）與光彩事業(yè)投資集團(tuán)有限公司（簡稱“光彩集團(tuán)”）、四通集團(tuán)公司（簡稱“四通集團(tuán)”）借款擔(dān)保合同糾紛案。我們僅圍繞本文將要論述的主題簡要介紹其基本案情：進(jìn)出口銀行與四通集團(tuán)簽訂《出口賣方信貸借款合同》，進(jìn)出口銀行向四通集團(tuán)提供貸款，四通集團(tuán)董事長段永基代表四通集團(tuán)在該借款合同上簽字。同日，進(jìn)出口銀行與光彩集團(tuán)簽訂《保證合同》（蓋有光彩集團(tuán)公章），由光彩集團(tuán)為四通集團(tuán)在上述借款合同項(xiàng)下的一切債務(wù)提供連帶責(zé)任保證。之后，借貸雙方及保證人對《出口賣方信貸借款合同》進(jìn)行了變更，形成《貸款重組協(xié)議》（光彩集團(tuán)在該協(xié)議上加蓋公章），光彩集團(tuán)對《貸款重組協(xié)議》項(xiàng)下的四通集團(tuán)借款繼續(xù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。合同履行期間，借款人四通集團(tuán)未按期履行合同約定，進(jìn)出口銀行向借款人四通集團(tuán)主張清償貸款，同時(shí)要求連帶保證人光彩集團(tuán)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。
在這一案件中，當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)之一是：光彩集團(tuán)為四通集團(tuán)提供擔(dān)保，是否是真實(shí)的、有效的意思表示。
之所以提出這一問題，是因?yàn)橐韵卤尘霸�。四通集團(tuán)與光彩集團(tuán)是有股權(quán)關(guān)系的。四通集團(tuán)是光彩集團(tuán)的股東之一。四通集團(tuán)的董事長段永基是光彩集團(tuán)的董事會(huì)成員（但不是董事長）。光彩集團(tuán)董事會(huì)成員均由股東單位委派，董事長是盧志強(qiáng)。光彩集團(tuán)公司章程規(guī)定：每次召開董事會(huì)會(huì)議，應(yīng)當(dāng)于會(huì)議召開10日以前通知全體董事，并通告會(huì)議議程、地點(diǎn)和時(shí)間；董事會(huì)會(huì)議須有2/3以上董事參加方能召開；董事會(huì)按出資比全行使表決權(quán)；董事因故不能參加，可以書面形式委托其他董事參加會(huì)議并行使表決權(quán)；董事會(huì)決議須經(jīng)持有2/3以上股權(quán)的董事表決通過方能生效。董事會(huì)每次會(huì)議決議和紀(jì)要，由到會(huì)董事簽名確認(rèn)。
光彩集團(tuán)對以連帶保證人的身份為四通集團(tuán)《出口賣方信貸借款合同》提供債務(wù)擔(dān)保一事，召開過董事會(huì)，在董事會(huì)決議上，簽字的有5名董事，包括光彩集團(tuán)董事長盧志強(qiáng)，另有一名股東代表也簽了字。簽字的董事及股東代理所代表的股東單位代表了光彩集團(tuán)股東93.6%的股權(quán)。光彩集團(tuán)為四通集團(tuán)《貸款重組協(xié)議》的債務(wù)提供連帶責(zé)任保證時(shí)，其董事會(huì)也作出過決議，上有兩名董事簽字，包括董事長盧志強(qiáng)。簽字的董事代表了光彩集團(tuán)股東91.2%的股權(quán)。
光彩集團(tuán)認(rèn)為，一、《公司法》第六十條第三款規(guī)定，“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)�！�。光彩集團(tuán)通過形成董事會(huì)決議的形式為股東四通集團(tuán)提供連帶責(zé)任保證的行為，因違反《公司法》的禁止性規(guī)定而無效。二、在無光彩集團(tuán)股東會(huì)授權(quán)的情況下，公司董事會(huì)無權(quán)決定以公司資產(chǎn)為本公司的股東提供擔(dān)保。股東會(huì)與董事會(huì)的職權(quán)、召開的程序、組成人員等均不同，不能以股東單位法定代表人與公司董事人員的重合，推定董事會(huì)決議即股東會(huì)決議或者認(rèn)為股東會(huì)對董事會(huì)有明確授權(quán)和追認(rèn)。本案所涉為四通集團(tuán)提供擔(dān)保的董事會(huì)決議，因違反公司章程規(guī)定的董事會(huì)召開程序，應(yīng)認(rèn)定為無效。三、進(jìn)出口銀行在明知四通集團(tuán)公司為光彩集團(tuán)股東，以及法律禁止公司為其股東擔(dān)保的情況下，仍接受光彩集團(tuán)提供的擔(dān)保，對《保證合同》及《貸款重組協(xié)議》擔(dān)保條款的無效存在過錯(cuò)，應(yīng)依法承擔(dān)責(zé)任。
最高人民法院的終審判決認(rèn)為，修訂前《公司法》第六十條第三款規(guī)定“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保”。該條規(guī)定是對公司董事、高管人員未經(jīng)公司批準(zhǔn)，擅自為公司股東及其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保的禁止性規(guī)定。但該規(guī)定并非一概禁止公司為股東擔(dān)保，對有限責(zé)任公司而言，符合公司章程經(jīng)過公司股東會(huì)，董事會(huì)批準(zhǔn)，以公司名義進(jìn)行關(guān)聯(lián)擔(dān)保，修訂前公司法并未明確加以禁止。上述條款的目的是為了限制大股東、控股股東操縱公司與自己進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易，損害小股東的利益，以維護(hù)資本確定原則和保護(hù)中小股東權(quán)益。對經(jīng)公司股東會(huì)、董事會(huì)同意以公司資產(chǎn)為小股東進(jìn)行擔(dān)保當(dāng)不屬禁止和限制之列。從價(jià)值取向的角度考量，在衡平公司債權(quán)人與公司股東利益沖突時(shí)，應(yīng)優(yōu)先保護(hù)公司債權(quán)人的利益。光彩集團(tuán)公司章程未規(guī)定公司不得為股東進(jìn)行擔(dān)保。該章程規(guī)定，董事會(huì)是該公司法人機(jī)關(guān)，董事會(huì)成員由股東單位委派人員組成，董事會(huì)的表決程序采用資本多數(shù)決的形式。該公司董事會(huì)分別持有該公司93.6%和91.2%股權(quán)的董事同意為四通集團(tuán)擔(dān)保，符合公司章程的規(guī)定。董事會(huì)決議加蓋了董事會(huì)公章，在《保證合同》和《貸款重組協(xié)議》上加蓋了光彩集團(tuán)公章，光彩集團(tuán)對上述公章的真實(shí)性均不持異議。應(yīng)當(dāng)認(rèn)定光彩集團(tuán)簽署上述《保證合同》及《貸款重組協(xié)議》是真實(shí)意思表示，不違背占資本絕大多數(shù)股東的意志，該保證行為亦不違反法律和行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，應(yīng)為有效。關(guān)于光彩集團(tuán)提出的該公司章程，董事會(huì)至少8名董事參加方能召開，而上述兩次董事會(huì)決議只分別有5名和2名董事簽字，故董事會(huì)會(huì)議召開無效，董事會(huì)決議亦無效的問題，最高人民法院認(rèn)為：分別有5名和2名董事簽字，并不能證明只有5名或2名董事參加董事會(huì)會(huì)議。光彩集團(tuán)對兩次董事會(huì)的召開是否符合章程規(guī)定的董事出席人數(shù)負(fù)有舉證責(zé)任，但該公司始終未能提供兩次董事會(huì)的紀(jì)要或原始記錄，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。且即使董事會(huì)決議有瑕疵，也屬其公司內(nèi)部行為，不能對公司的對外擔(dān)保行為效力產(chǎn)生影響。故光彩集團(tuán)在本案訴訟中提出的董事會(huì)決議無效，公司為其股東擔(dān)保無效的主張沒有事實(shí)和法律依據(jù)，且違反民事訴訟中的禁止反言規(guī)則，最高人民法院不予支持。最終，最高人民法院認(rèn)定，光彩集團(tuán)擔(dān)保有效，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
縱覽案情，我認(rèn)為在基礎(chǔ)層面有以下幾個(gè)方面可以討論[5]：
第一，光彩集團(tuán)董事會(huì)是否有權(quán)利對為他人的巨額債務(wù)提供連帶保證的事宜作出決議。這一問題的實(shí)質(zhì)內(nèi)容是，在公司存續(xù)期間，公司的意思產(chǎn)生于股東會(huì)還是董事會(huì)。
依據(jù)《公司法》的規(guī)定，股東會(huì)與董事會(huì)的職權(quán)是不同的。按照修訂后的公司法第三十八條的規(guī)定，股東會(huì)有十一項(xiàng)職權(quán)。按照這些公司股東基本權(quán)利的內(nèi)容進(jìn)行分類，實(shí)質(zhì)上包括三類，一是公司組織決定權(quán)，二是公司資產(chǎn)決策權(quán)，三是選擇管理者、監(jiān)督管理者的權(quán)利 [6]。屬于股東會(huì)職權(quán)的內(nèi)容，董事會(huì)依據(jù)公司法只有制定方案的職權(quán)，而沒有決定的職權(quán)。董事會(huì)有權(quán)獨(dú)立決定的事項(xiàng)，依據(jù)公司法第四十七條的規(guī)定只有三項(xiàng)，即決定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置；決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報(bào)酬事項(xiàng)，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人及其報(bào)酬事項(xiàng)；制定公司的基本管理制度。其余的事項(xiàng)，則由董事會(huì)依據(jù)股東會(huì)的決定展開執(zhí)行。從公司法的內(nèi)容來看，董事會(huì)的職權(quán)似乎更注重完善公司治理結(jié)構(gòu)的內(nèi)容。本案中，為債務(wù)人提供巨額擔(dān)保，是涉及到公司資產(chǎn)安全的重大事項(xiàng)，由股東會(huì)作出決議似乎更為妥當(dāng)。
應(yīng)該會(huì)有一種反駁觀點(diǎn)，認(rèn)為提供擔(dān)�？梢砸暈橐环N經(jīng)營行為，董事會(huì)有權(quán)作出決議。我想這種觀點(diǎn)還是有些不妥。光彩集團(tuán)為他人提供擔(dān)保是否屬于經(jīng)營行為，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以其企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照為準(zhǔn)。另外，按照公司法對公司治理結(jié)構(gòu)的規(guī)劃，董事會(huì)所謂的經(jīng)營權(quán)應(yīng)當(dāng)是限于由股東會(huì)批準(zhǔn)的投資方案的范圍內(nèi)以及財(cái)務(wù)預(yù)算方案的范圍內(nèi)，而以公司資產(chǎn)提供擔(dān)保，則屬于增加資產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)的超范圍內(nèi)容，不應(yīng)當(dāng)由董事會(huì)決定。
因此，我認(rèn)為公司存續(xù)期間，公司的意思是股東會(huì)與董事會(huì)依據(jù)各自職權(quán)相互配合的結(jié)果。但是這只是結(jié)論的一部分。按照公司法和公司實(shí)踐分析，由股東會(huì)作出決議的事項(xiàng)，仍必須由董事會(huì)負(fù)責(zé)執(zhí)行，而董事會(huì)對于股東會(huì)的決議，還需要以董事會(huì)決議的形成執(zhí)行方案以具體操作。因此，雖然在重大事項(xiàng)上，董事會(huì)受到股東會(huì)實(shí)質(zhì)性約束，但是從形式上講，董事會(huì)是公司意思形成的最終機(jī)關(guān)。
第二，如果光彩集團(tuán)董事會(huì)參會(huì)人數(shù)不足8名董事，該董事會(huì)決議是否還能有效。對于這一問題，雖然最高人民法院通過舉證責(zé)任分配原則而沒有確定的結(jié)論，但我認(rèn)為不會(huì)有太多的爭論，如果事實(shí)確實(shí)如此，那么該董事會(huì)決議將因?yàn)檫`反公司章程而歸于無效，那么光彩集團(tuán)的對外擔(dān)保行為則缺乏有效意思的內(nèi)容。由此，我們可以得出一個(gè)結(jié)論，公司的有效意思是基于董事會(huì)按照程序召開、依法表決而形成的。
第三，法律在公司意思形成過程中發(fā)揮著重要作用。
首先，公司法及其它法律、法規(guī)決定著公司意思的有效性。
我們注意到，在上述案例中，最高人民法院首先對修訂前公司法第六十三條第三款進(jìn)行了解釋。而且，在本案中，最高人民法院對該條款的解釋做到了細(xì)致入微的程度，從立法本意入手，分析其適用條件，最終又進(jìn)行了價(jià)值考量。這說明，公司法的規(guī)定，乃至其它法律的規(guī)定，直接約束公司意思的形成。從法律的作用角度來進(jìn)行分析，這種作用主要體現(xiàn)在：第一，法律引導(dǎo)公司意思的形成。法律作為國家意志的體現(xiàn)，作為社會(huì)主體的行為準(zhǔn)則，勢必引導(dǎo)公司——這種一般性社會(huì)主體——形成合法的意思，并最終通過意思表示的方式表現(xiàn)出來，形成有效的法律行為。第二，法律作為評價(jià)準(zhǔn)則，對公司已經(jīng)形成的意思進(jìn)行評價(jià)與判斷，以衡量其合法性。第三，法律作為具有強(qiáng)制力的準(zhǔn)則，對公司違反強(qiáng)制性規(guī)定的意思表示進(jìn)行制裁，宣告其無效，并強(qiáng)制公司承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。公司法第二十二條第一款即規(guī)定，公司股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無效。
同時(shí)，我們也不難看出，法律對公司形成意思的這一作用是外部作用，是公司已經(jīng)形成的意思與法律規(guī)定相互對比的結(jié)果，是適用法律的結(jié)果。事實(shí)不僅如此，以下我們將會(huì)看出，法律對形成公司意思的作用還同時(shí)體現(xiàn)在內(nèi)部作用上。
其次，法律約束著公司意思的形成過程。
按照法人擬制說所主張的，公司是法律的擬制物。其結(jié)論是，如果沒有法律的預(yù)先設(shè)定，公司無法產(chǎn)生，也不會(huì)存在公司的意思。法人實(shí)在說與法人擬制說不同，它認(rèn)為法人團(tuán)體是一種擁有意思和欲望，能夠通過由個(gè)人組成的機(jī)關(guān)自主從事行為的活的組織體。法人團(tuán)體的人格是獨(dú)立的，是與個(gè)人不同的法律人格，它們在法律認(rèn)可的范圍內(nèi)，都是法律抽象和擬制的結(jié)果[7]。我們先不討論兩者分歧的部分孰是孰非，有一點(diǎn)是可以肯定的，通過法律的確認(rèn)，公司的意思始具有法律地位，獨(dú)立于個(gè)人的意思，是法律創(chuàng)造了公司的意思。
當(dāng)然，這僅僅是法律概念上的公司意思。事實(shí)上，通過法律的界定，公司的意思具有獨(dú)特的產(chǎn)生過程，與其它民事主體的意思具有明顯的、實(shí)質(zhì)性的差異。這種差異體現(xiàn)于：第一，產(chǎn)生公司意思，需要有嚴(yán)格的程序限定。公司法對公司股東會(huì)的召集程序，召開程序，表決程序，簽字確認(rèn)程序均做了明確的規(guī)定，并在第二十二條第二款規(guī)定：“股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的會(huì)議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請求人民法院撤銷”。第二，法律規(guī)定了能夠體現(xiàn)公司意思的、具有明顯象征意義的表現(xiàn)形式。股東會(huì)形成的決定或決議，董事會(huì)形成的決定，都被認(rèn)為是公司意思的象征性體現(xiàn)。而公司意思更明顯、更確定的象征性體現(xiàn)是公司的法定代表人簽字與公司的公章。按照《民法通則》第三十八條的規(guī)定，法人的法定代表人是依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人�！逗贤ā返谖迨畻l規(guī)定，法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。這些規(guī)定均說明法定代表人所代表的就是法人本身。而這種象征性與代表性的意義，恰恰是區(qū)分公司意思與其它民事主體意思的標(biāo)志。
第四，公司章程在公司意思形成過程中，具有準(zhǔn)法律的作用。
對于公司章程的性質(zhì)，法學(xué)界的觀點(diǎn)不一。在我國，無論是理論界還是實(shí)務(wù)界，都采納了德、法、日等大陸法系國家的通說——自治法說，該說認(rèn)為，公司章程是公司股東為規(guī)范公司組織形式和行為準(zhǔn)則而訂立的書面法律文件，是公司股東為了經(jīng)營和管理公司而給自己制定的法律。另外還有契約說和公司章程憲章說。
在這里，我的觀點(diǎn)是，公司章程是促使公司意思形成的準(zhǔn)法律。
說公司章程促使公司意思形成，主要是基于以下理由：第一，公司章程是組建公司組織的基礎(chǔ)前提，也是組建公司的標(biāo)志。雖然按照現(xiàn)行的《公司法》，公司是自取得企業(yè)營照之日起成立，具有法人資格，但我認(rèn)為，公司的意思卻是自公司章程產(chǎn)生后即形成的。按照公司章程，公司的基本情況會(huì)得到確定，公司會(huì)產(chǎn)生機(jī)關(guān)，通過公司機(jī)關(guān)的工作，會(huì)產(chǎn)生法定代表人，并代表公司提出設(shè)立公司登記申請書申請?jiān)O(shè)立。第二，公司經(jīng)營期間，公司的股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員，嚴(yán)格遵守公司章程的約束，通過公司章程規(guī)定的程序與形式，使個(gè)人意思與行為成為公司意思與行為，產(chǎn)生有效的公司意思。
我們再來討論公司章程與法律之間的關(guān)系。在上述案例中，我們注意到最高人民法院的一個(gè)重要觀點(diǎn)，修訂前《公司法》第六十三條第三款的規(guī)定并非一概禁止公司為股東擔(dān)保，對有限責(zé)任公司而言，符合公司章程經(jīng)過公司股東會(huì)，董事會(huì)批準(zhǔn)，以公司名義進(jìn)行關(guān)聯(lián)擔(dān)保，修訂前公司法并未明確加以禁止；光彩集團(tuán)公司章程未規(guī)定公司不得為股東進(jìn)行擔(dān)保；因此光彩集團(tuán)提供擔(dān)保的意思真實(shí)有效。對此，我們完全可以理解為：法律沒有禁止的行為，公司章程可以禁止；如果公司章程予以禁止，則公司亦不可為之�！豆痉ā芬�(guī)定，有限責(zé)任公司的章程，可以記載股東會(huì)會(huì)議認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)；一人有限責(zé)任公司的公司章程，由股東制訂。這也就說明了公司章程與法律之間的第一層關(guān)系，公司章程可以對法律規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)充。
然而，這樣解釋公司章程與法律之間的關(guān)系，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足的。《公司法》在規(guī)定有限責(zé)任公司的章程可以記載股東會(huì)會(huì)議認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)的時(shí)候，實(shí)質(zhì)已經(jīng)通過準(zhǔn)用性規(guī)范賦予了這些“其他事項(xiàng)”的法律效力。所謂法律效力，依據(jù)《公司法》的規(guī)定，首先是對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力[8]。正是由于這一原因，我們可以說，公司章程是法律的組成的部分。
但是毫無疑問，公司章程畢竟不是法律。姑且不說公司章程的產(chǎn)生程序、制定主體、效力范圍與法律具有明顯的區(qū)別，單說效力程度，與法律也是有明顯的區(qū)別的。公司章程是通過法律準(zhǔn)用而具有法律效力的；其對公司、股東、董事、高級管理人員的約束力是直接的，這種約束力不體現(xiàn)為違約責(zé)任，而是體現(xiàn)為侵權(quán)責(zé)任[9]。而對于社會(huì)主體的效力是通過規(guī)范的指引作用間接發(fā)生的，是通過對公司、股東、董事、高級管理人員的約束而發(fā)生的。以上述案例作為說明，如果光彩集團(tuán)與中國進(jìn)出口銀行的擔(dān)保合同因光彩集團(tuán)董事會(huì)決議無效而導(dǎo)致無效[10]，那么中國進(jìn)出口銀行會(huì)承擔(dān)合同無效的法律后果，但是中國進(jìn)出口銀行承擔(dān)這一法律后果的原因不是其沒有遵守光彩集團(tuán)的公司章程,而是其與不適當(dāng)?shù)男袨槿撕炗喠藫?dān)保合同。
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