[ 吳思博 ]——(2007-12-16) / 已閱23458次
（1）現(xiàn)實(shí)性環(huán)節(jié)行為不具有實(shí)行行為的特點(diǎn)。
實(shí)行行為的著手，也就是開(kāi)始實(shí)施刑法分則的具體構(gòu)成要件行為。判斷它時(shí)，既要考慮法律規(guī)定的具體罪狀，還要考慮實(shí)行行為的內(nèi)容及形式。這個(gè)階段的行為，通常是為虛擬性環(huán)節(jié)的行為創(chuàng)造條件，更符合犯罪預(yù)備行為的特點(diǎn)。
（2）將現(xiàn)實(shí)性環(huán)節(jié)作為實(shí)行行為有違立法精神。
網(wǎng)絡(luò)詐騙罪中，行為人一般是騙得受害人的信用卡號(hào)和受害人的具體地址，但是這不宜作為犯罪論，至少不論作為犯罪的完成形態(tài)論處。在這時(shí)，權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)并沒(méi)有遭到實(shí)質(zhì)性的損害，最多受到一定的威脅。其次，進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的初始行為也不是實(shí)行行為，盡管進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)距離行為人完成網(wǎng)上詐騙犯罪時(shí)間極短，有時(shí)有幾秒種。但還是套用這種行為的性質(zhì)。之所以說(shuō)它不是實(shí)行行為，原因在于，該行為也不具備實(shí)行行為的性質(zhì)。為了完成網(wǎng)絡(luò)詐騙的行為，行為人一般進(jìn)入特定的信息系統(tǒng)，在此之前，他也許還要登陸其他具有輔助功能的信息系統(tǒng)。
筆者認(rèn)為，只有進(jìn)入特定的信息系統(tǒng)后實(shí)施了虛擬性環(huán)節(jié)的行為才是實(shí)行行為。該行為具有侵犯犯罪客體的現(xiàn)實(shí)性，如果不受其他因素的影響，它就會(huì)實(shí)施完畢；該行為具有刑法中實(shí)行行為的特征，是引起構(gòu)成要件結(jié)果的直接行為。
2． 關(guān)于完成形態(tài)時(shí)的問(wèn)題
虛擬空間的結(jié)果向現(xiàn)實(shí)轉(zhuǎn)換在時(shí)空上還存在隔離，虛擬階段的結(jié)果僅僅表現(xiàn)為信息的改動(dòng)，它是否必然損害權(quán)利人的利益，還必須依賴于行為人進(jìn)一步深化行為，致使權(quán)利人的財(cái)物侵犯，可由行為人完成，也可由別人完成，還可由工具實(shí)現(xiàn)。在網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中，虛擬階段的結(jié)果是在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布虛假信息，而要詐騙得以進(jìn)行，還在于行為人提供賬號(hào) 、地址以供受害人劃錢(qián)，郵寄錢(qián)財(cái)。當(dāng)銀行帳號(hào)轉(zhuǎn)帳成功或郵寄到達(dá)時(shí)，此時(shí)就由虛擬空間轉(zhuǎn)移到現(xiàn)實(shí)中來(lái)。如果行為人在發(fā)布虛假消息后，馬上撤消。而且并未有人上當(dāng)受騙，這就造成虛擬性結(jié)果的消失，還原為原來(lái)的狀態(tài)。權(quán)利人也未受過(guò)威脅，而這就說(shuō)明完成形態(tài)只能在現(xiàn)實(shí)中。
四、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)詐騙的危害結(jié)果及刑法對(duì)策
（一） 計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)詐騙的危害結(jié)果
英國(guó)政府義憤報(bào)告中顯示，到2015年政府將無(wú)力監(jiān)控一日千里的互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展，全國(guó)陷入無(wú)政府狀態(tài)，屆時(shí)，將由一些配備高科技的犯罪集團(tuán)幕后操縱國(guó)家經(jīng)濟(jì)。2015年網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪是否主宰全球，不管樂(lè)觀還是悲觀的看法。現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪卻是越來(lái)越多，越來(lái)越嚴(yán)重，這已經(jīng)是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)了。伴隨著網(wǎng)絡(luò)普及化程度的提高。網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪在犯罪的形成，特點(diǎn)上將出現(xiàn)更加復(fù)雜多邊的局面。在美國(guó)連大名鼎鼎的比爾•蓋茨都有過(guò)被詐騙過(guò)的事發(fā)生，而一般的消費(fèi)者能不對(duì)網(wǎng)絡(luò)詐騙倍加關(guān)注。
當(dāng)社會(huì)發(fā)展到信息化時(shí)代，以無(wú)限的網(wǎng)絡(luò)虛擬空間保障信息的儲(chǔ)存和傳遞成了信息社會(huì)的必然選擇。網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的出現(xiàn)，為人們?cè)谔摂M空間自由、快捷、便利、高效地開(kāi)展經(jīng)濟(jì)、文化和其他社會(huì)活動(dòng)提供了可能。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)越來(lái)越激烈，提高經(jīng)營(yíng)效率成為競(jìng)爭(zhēng)的必要手段，而降低經(jīng)營(yíng)成本，則是提高經(jīng)營(yíng)效率的基本途徑，網(wǎng)上交易也就應(yīng)運(yùn)而生。在網(wǎng)絡(luò)的虛擬空間，任何商家都可以在網(wǎng)上設(shè)立一個(gè)自己的網(wǎng)站，為自己、也為他人提供一個(gè)交易平臺(tái)，把經(jīng)營(yíng)的成本風(fēng)險(xiǎn)降低到最低限度。對(duì)于消費(fèi)者來(lái)說(shuō)，商家的網(wǎng)上經(jīng)營(yíng)也意味著網(wǎng)上商品價(jià)格的相對(duì)低廉，而其選擇面廣、搜索方便、易于通過(guò)各種商品價(jià)格信息的比較了解行情，進(jìn)行公平交易，從而網(wǎng)上交易日益成為買(mǎi)賣(mài)雙方樂(lè)于選擇的現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活方式。但是，由于進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)的虛擬空間，人們相互之間沒(méi)有直接的接觸，彼此僅以對(duì)方提供或者從公共平臺(tái)獲取的信息為聯(lián)系的依據(jù)，這就給不法分子利用虛假信息牟取非法利益留下了鉆空子的機(jī)會(huì)，從而也給網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)蒙上了陰影。從宏觀上看，網(wǎng)絡(luò)信息的真實(shí)性和可靠性，是人們?cè)谔摂M空間安全交易的保障。一旦信息失真，就可能造成網(wǎng)絡(luò)秩序的混亂。網(wǎng)絡(luò)詐騙的社會(huì)危害性相當(dāng)大，它一方面對(duì)網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)正常的管理和信息造成嚴(yán)重的破壞，會(huì)叫人感到網(wǎng)上什么消息都可疑。另一方面也往往會(huì)直接嚴(yán)重危害其他社會(huì)的利益，叫投資者不知所叢！網(wǎng)絡(luò)詐騙行為的社會(huì)危害性不要從造成的經(jīng)濟(jì)損失來(lái)看，還必須考慮社會(huì)影響。網(wǎng)絡(luò)詐騙即使造成的經(jīng)濟(jì)損失不大，其所造成的社會(huì)不良影響也非長(zhǎng)大。
（二）計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的對(duì)策
（1）我國(guó)關(guān)于網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪行為的立法尚不完善，應(yīng)當(dāng)抓緊立法，改變目前無(wú)法可依的局面。
目前針對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律規(guī)定是刑法285條、286條、287條及17條第2款，和全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》③ ，一些新的犯罪（網(wǎng)絡(luò)詐騙、手機(jī)網(wǎng)絡(luò)詐騙）在定罪量刑時(shí)仍沿用了傳統(tǒng)的對(duì)定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，則不能體現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)和手機(jī)犯罪等新型犯罪的特點(diǎn)。現(xiàn)行的電信條例、互聯(lián)網(wǎng)信息管理辦法和計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例等法規(guī)已經(jīng)不能滿足管理的需要。目前虛假信息泛濫的情況與相關(guān)法律空白有很大關(guān)系，因此國(guó)家有必要單獨(dú)就“計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)和手機(jī)犯罪”建立相獨(dú)立的、明確的法律法規(guī)，給予打擊虛假信息違法犯罪有法可依。
（2）應(yīng)當(dāng)提高法定最低刑和最高刑，甚至處以生命刑。具體來(lái)說(shuō)，犯本罪的，應(yīng)處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；數(shù)額特別巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處死刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。
（3）建議廣泛適用財(cái)產(chǎn)刑和資格刑。比如沒(méi)收作案用的計(jì)算機(jī)設(shè)備及與之有關(guān)的一切物品，設(shè)備；禁止犯罪行為人從事計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)有直接關(guān)系的職業(yè)等。筆者從互聯(lián)網(wǎng)上一個(gè)BBS上獲悉，美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)達(dá)成一致意見(jiàn)，裁定一個(gè)名為赫林海偉的男子終生不得在互聯(lián)網(wǎng)上做生意，因?yàn)樗秒娔X在線拍賣(mài)時(shí)，對(duì)25個(gè)人進(jìn)行了詐騙。
（4）建議加強(qiáng)國(guó)際間的司法管轄權(quán)協(xié)調(diào)，與盡可能多的國(guó)家簽訂雙邊引渡條約，加強(qiáng)國(guó)際合作。美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)2002年4月24日表示，美國(guó)與其他12個(gè)國(guó)家將聯(lián)手對(duì)網(wǎng)絡(luò)詐騙活動(dòng)進(jìn)行重拳出擊，并建立一個(gè)同意的數(shù)據(jù)庫(kù)，專(zhuān)門(mén)整編網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者的投訴，并采取相關(guān)措施防止消費(fèi)者再成為類(lèi)似詐騙活動(dòng)的受害者。我們的網(wǎng)絡(luò)化程度雖然沒(méi)有美國(guó)那樣發(fā)達(dá)，但是我過(guò)上網(wǎng)人數(shù)是世界第一，怎樣保護(hù)消費(fèi)者的網(wǎng)上利益，的確應(yīng)該加強(qiáng)國(guó)際合作
（5）由于在網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中，青少年比例比較大，建議對(duì)青少年在此類(lèi)犯罪的主體責(zé)任年齡上可做適當(dāng)降低；建議公安機(jī)關(guān)聯(lián)合文化部門(mén)以及有關(guān)部門(mén)單位對(duì)網(wǎng)絡(luò)公司，網(wǎng)站，網(wǎng)吧進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)控，使得建立完整的安全系統(tǒng)和管理系統(tǒng)，從源頭上杜絕此類(lèi)犯罪的發(fā)生；針對(duì)青少年此類(lèi)犯罪的增加，建議，在電視、廣播、網(wǎng)絡(luò)以及學(xué)校開(kāi)設(shè)網(wǎng)絡(luò)詐騙專(zhuān)題，從思想上，根本上解決這一問(wèn)題；未成年由于好奇是此類(lèi)犯罪迅速發(fā)展的原因之一，建議對(duì)未成年人從金錢(qián)觀，人生觀上加強(qiáng)教育。
*吳思博，（1982.9——），中國(guó)科技大學(xué)理學(xué)士，現(xiàn)中央司法警官學(xué)院法律系學(xué)生。
**周麗君,（1986.10——），現(xiàn)中央司法警官學(xué)院勞教管理系學(xué)生。
①參見(jiàn)《第14次中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》。
②張全仁主編：《刑法學(xué)》，中國(guó)物價(jià)出版社2001年1月版，第187頁(yè)。
③參見(jiàn) 2000年12月28日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》。
參考文獻(xiàn)
[1][法] 達(dá)尼埃爾•馬丁、弗雷德里克-保羅•馬丁合著：《網(wǎng)絡(luò)犯罪-威脅風(fēng)險(xiǎn)與反擊》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社2002年版。
[2]高名暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版。
[3]皮勇：《論網(wǎng)絡(luò)信用卡詐騙犯罪及其刑事立法》，《中國(guó)刑事法雜志》2003年第1期
[4]鄭成思 薛紅：《國(guó)際上電子商務(wù)立法狀況》，《科技與法律》2000年第3期。
[5]孫鐵城：《計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的法律問(wèn)題》載《法學(xué)前沿》，1999年第3期。
[6]張全仁主編：《刑法學(xué)》，中國(guó)物價(jià)出版社2001年1月版
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