[ 楊德壽 ]——(2002-3-24) / 已閱46376次
圖2 各種性關(guān)系的分布圖
四、婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為的取證卻乏可操作性
因?yàn)榉蚱拗g的性行為純屬合法的個(gè)人隱私，別人無(wú)權(quán)了解。王衛(wèi)明強(qiáng)迫妻子性交一案中，如果王衛(wèi)明不承認(rèn)這一行為，青浦縣檢察院將無(wú)法證明王的強(qiáng)迫性交事實(shí)。盡管錢(qián)某身上有傷痕，尿液中含有精子。這些事實(shí)可以證明王衛(wèi)明對(duì)其妻實(shí)施了暴力并且雙方發(fā)生了性行為，但不能證明暴力行為和性行為發(fā)生的先后順序，因而不能證明該暴力行為的目的是實(shí)施性交。這兩種行為對(duì)于夫妻來(lái)說(shuō)，沒(méi)有必然的因果關(guān)系。在這種有暴力(強(qiáng)奸罪最明顯、最典型的手段)痕跡的情況下尚且無(wú)法證明，以脅迫或者其他手段實(shí)施的強(qiáng)制性交行為將更加無(wú)法證明。
五、婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為的行為人承擔(dān)刑事責(zé)任是不現(xiàn)實(shí)的
因?yàn)椋閮?nèi)強(qiáng)迫性行為相當(dāng)普遍，這種現(xiàn)象國(guó)內(nèi)國(guó)外均不鮮見(jiàn)。作家哈斯在《人與性》一書(shū)中指出，10%的美國(guó)女子有過(guò)被自己丈夫或同居者強(qiáng)迫性交的經(jīng)歷。英國(guó)性心理學(xué)家藹理斯認(rèn)為，婚姻內(nèi)的丈夫強(qiáng)迫妻子性交的數(shù)目，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)社會(huì)上一般認(rèn)可的強(qiáng)奸案。我國(guó)近期一則權(quán)威調(diào)查資料所示，被調(diào)查的4049名城市婦女中，有113人承認(rèn)有被丈夫強(qiáng)迫過(guò)性生活的事。盡管我國(guó)發(fā)生的丈夫強(qiáng)迫妻子性交的比例不高，我們?nèi)匀徊桓矣?jì)算被丈夫強(qiáng)迫的妻子的絕對(duì)數(shù)目，因?yàn)檫@太多了! 如果強(qiáng)迫妻子性交的丈夫必須為自己的這一行為承擔(dān)刑事責(zé)任，不知道多大的監(jiān)獄系統(tǒng)才能達(dá)此目的。
因此，婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為構(gòu)成犯罪在理論上是無(wú)法解釋的，在實(shí)踐上也是行不通的。通過(guò)以上分析不難看出，丈夫強(qiáng)迫妻子性交和強(qiáng)奸別的婦女在性質(zhì)上是完全不同的，前者是不構(gòu)成犯罪的。
王衛(wèi)明一案追訴過(guò)程存在的問(wèn)題
王衛(wèi)明強(qiáng)迫妻子性交之后，青浦縣公安機(jī)關(guān)和青浦縣檢察機(jī)關(guān)對(duì)王的行為的定性就存在嚴(yán)重分歧。在公安機(jī)關(guān)向上海市檢察二分院提請(qǐng)復(fù)核后，得到檢察二分院的支持。最后，青浦縣人民法院基本上沒(méi)有深入研究就按檢察二分院的意見(jiàn)作出了判決�；谏鲜鲇^點(diǎn)，筆者認(rèn)為王衛(wèi)明一案在追訴過(guò)程中存在以下問(wèn)題。
首先，判決用“強(qiáng)迫性交”的概念代替了“強(qiáng)奸”的概念
強(qiáng)奸行為必不可少的兩個(gè)要素包括性行為的不正當(dāng)性和為實(shí)施該行為的強(qiáng)迫性，這是強(qiáng)奸罪構(gòu)成要件中行為要件的全部（如圖2所示）。而青浦縣公安局和上海市檢察二分院在王衛(wèi)明一案的追訴過(guò)程中，只強(qiáng)調(diào)了王衛(wèi)明為實(shí)施性行為的強(qiáng)迫性而忽略了王衛(wèi)明和妻子之間性行為的正當(dāng)性(或合法性)。正當(dāng)?shù)男孕袨榕c“奸”字代表的不正當(dāng)性行為的性質(zhì)是完全不同的。這正是《刑法》將此罪定名為“強(qiáng)奸罪”而非“強(qiáng)迫性交罪”的根本原因。也就是說(shuō)，青浦縣法院的判決用“強(qiáng)迫性交”的概念代替了“強(qiáng)奸”的概念。
其次，判決用“情理”代替了“法律”
區(qū)分性行為屬于“奸”或“性交”的惟一標(biāo)準(zhǔn)是男女之間的婚姻關(guān)系是否存續(xù)。上述案例中，王衛(wèi)明和錢(qián)某雖然提出離婚訴訟并被法院準(zhǔn)許，但該判決尚未生效，王衛(wèi)明與錢(qián)某在法律上仍然是夫妻。從情理上講，筆者同樣認(rèn)為王與錢(qián)的關(guān)系在判決生效以前是“特殊的”或“非正�！钡�。但是，作為司法機(jī)關(guān)，首先要講的是“法”，在此前提下才能說(shuō)“理”。如果法律沒(méi)有規(guī)定這種特殊情況，司法機(jī)關(guān)就不能以此為由對(duì)行為人進(jìn)行追訴。因此，上海檢察二分院的追訴理由和青浦縣人民法院判決是以“情理”代替了“法律”。
所以，青浦縣人民法院判決王衛(wèi)明構(gòu)成強(qiáng)奸罪是錯(cuò)誤的，難以讓人信服的。
婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為的法律責(zé)任
如上所述，婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為被判強(qiáng)奸罪，按照《刑法》規(guī)定和邏輯學(xué)理論都是無(wú)法解釋的，在傳統(tǒng)觀念上是無(wú)法讓人接受的，實(shí)踐上也是行不通的。因此，作者認(rèn)為：對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為的定性應(yīng)該是，這是對(duì)婚姻另一方當(dāng)事人平等人格權(quán)構(gòu)成侵犯的民事侵權(quán)行為，是不構(gòu)成犯罪的。因而不存在承擔(dān)刑事責(zé)任的問(wèn)題。
如果我們的國(guó)家意志認(rèn)為婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為在特殊情況下構(gòu)成犯罪，就應(yīng)該把這一意志明確規(guī)定在《刑法》當(dāng)中。這時(shí)，司法機(jī)關(guān)才能據(jù)此對(duì)強(qiáng)迫配偶性交的行為人追究刑事責(zé)任。但是目前，因行為人侵犯的只構(gòu)成民事侵權(quán)，所以他（她）只應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任或道德責(zé)任。
作者簡(jiǎn)介：楊德壽，男，1963年生，民革黨員。原中南礦冶學(xué)院探礦工程學(xué)士（1985）、鄭州大學(xué)法學(xué)自考本科（1998）。一九九四年晉為探礦工程師，同年獲部級(jí)科技進(jìn)步獎(jiǎng)。一九九六年通過(guò)律師資格考試。數(shù)篇法學(xué)論文被鄭州市律協(xié)年會(huì)、河南省律協(xié)年會(huì)及全國(guó)律協(xié)年會(huì)采用。工作作風(fēng)是嚴(yán)肅、認(rèn)真、負(fù)責(zé)。在治學(xué)上，不追隨任何權(quán)威。崇尚民主和法制，對(duì)專(zhuān)制制度深?lèi)和唇^！愛(ài)好中外古典音樂(lè)�，F(xiàn)為（鄭州）犀原律師事務(wù)所律師。
E-mail: ydsmbag@sina.com
i 素材引自《婚內(nèi)強(qiáng)奸 一石激起千層浪》，胡喜盈、朱學(xué)仕，《鄭州晚報(bào)》2000年3月23日第10版。
ii 同①。
iii 《刑法學(xué)》，高銘暄主編，北京大學(xué)出版社。1989年10月版。
iv 《中國(guó)新刑法實(shí)務(wù)全書(shū)》(中國(guó)法律年鑒1997分卷)，劉家琛、孫琬鐘主編，中國(guó)法律年鑒社。1997年4月版。
v 《"配偶權(quán)”與“婚內(nèi)強(qiáng)奸”》，吳曉芳�！斗蛇m用》2000年11期第14頁(yè)。
vi 《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語(yǔ)言研究所詞典編輯室編，商務(wù)印書(shū)館，1999年修訂版。
vii 《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》第612頁(yè)。
viii 《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》第1412頁(yè)。
ix 象限：平面直角坐標(biāo)系的橫、縱坐標(biāo)軸把平面分為四個(gè)部分，每一部分叫做一個(gè)象限。右上方為第一象限，按逆時(shí)針?lè)较蛐D(zhuǎn)，依次為第二、第三、第四象限�！冬F(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》第1378頁(yè)。
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