[ 劉成江 ]——(2008-6-22) / 已閱38712次
結(jié)束語(yǔ)
致謝
參考文獻(xiàn)
序 言
“合伙也許是人類群體本能最古老的表現(xiàn)形式”，《漢穆拉比法典》第99條規(guī)定：“某人按合伙方式將銀子交給他人，則以后不論盈虧，他們?cè)谏袂捌骄鶖偡帧！边@是早期的一種合伙關(guān)系。隨著商業(yè)貿(mào)易的發(fā)展，在我國(guó)民商法中，合伙主要是指由二人以上根據(jù)共同協(xié)議而組成的營(yíng)利性非法人組織，但是在商業(yè)實(shí)踐中我們知道合伙并不僅僅是普通合伙這一形式，還包括有限合伙。
在我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展逐步成熟的今天，應(yīng)當(dāng)賦予有限合伙以一席之地。因此，本文著重從有限合伙的概述、有限合伙價(jià)值的分析、有限合伙與其他經(jīng)濟(jì)組織的比較以及我國(guó)確立有限合伙的必要性和可行性，我國(guó)確立有限合伙制度的立法構(gòu)想這五個(gè)方面進(jìn)行了膚淺的分析。我國(guó)有必要將有限合伙納入法律調(diào)整的范疇。法律的功能不在于創(chuàng)設(shè)一種新型的社會(huì)關(guān)系，而在于對(duì)既存社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，以實(shí)現(xiàn)趨利避害，雖然我國(guó)法律并沒(méi)有明文規(guī)定有限合伙制度，但是事實(shí)上這種合伙制度早已在我國(guó)的商業(yè)形式中存在了，并且具有相當(dāng)?shù)姆e極作用，所以我國(guó)法律不應(yīng)將其拒之門(mén)外。
由于本人常識(shí)和所掌握的資料有限，注定本文的缺點(diǎn)和疏漏在所難免，在此敬請(qǐng)老師批評(píng)指正。
一、有限合伙概述
（一）有限合伙起源
有限合伙產(chǎn)生于十一世紀(jì)，其最早被成為康曼達(dá)，康曼達(dá)是11世紀(jì)晚期在意大利、英格蘭和歐洲的其它地方逐漸被使用�？德_(dá)最早的前身可能是穆斯林的一種商業(yè)慣例。在北意大利和阿爾卑斯山的那一邊，康曼達(dá)可能在11世紀(jì)被作為一種借貸契約開(kāi)始的，但它很快發(fā)展成為一種經(jīng)營(yíng)—通常來(lái)回航行于中東、非洲或者西班牙之間的一種合伙協(xié)議。大約在15到16世紀(jì)，康曼達(dá)契約已發(fā)展成為一種定期和不定期的關(guān)系。持有大量資金的人向商業(yè)投資，并且僅以投資額為限對(duì)此商業(yè)的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，同時(shí)他也不參加經(jīng)營(yíng)，而沒(méi)有大量的資金去投資的人則作為該商業(yè)的管理者，從事經(jīng)營(yíng)，并以個(gè)人財(cái)產(chǎn)對(duì)經(jīng)營(yíng)所欠債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。由此可見(jiàn)，康曼達(dá)組織實(shí)際上是借貸與合作的交結(jié)。隨著時(shí)間的推移，康曼達(dá)又逐漸發(fā)展到陸上貿(mào)易，最終演變成為法國(guó)的兩合公司。15世紀(jì)后有限合伙快速發(fā)展，并且逐漸由一種臨時(shí)性的合同關(guān)系演變?yōu)橐环N穩(wěn)定的融資組織，在當(dāng)時(shí)，有限合伙已成為大量的、普遍的，占主導(dǎo)地位的經(jīng)濟(jì)組織形式。 19世紀(jì)后，伴隨著有限責(zé)任公司的誕生，盡管這一時(shí)期公司取代有限合伙成為主流的企業(yè)模式，有限合伙仍不失為一種重要的企業(yè)模式，在經(jīng)濟(jì)生活中發(fā)揮著主要企業(yè)模式不可替代的作用，也正是19世紀(jì)以后，各國(guó)才開(kāi)始將其納入法制軌道進(jìn)行規(guī)范。
在現(xiàn)代，隨著經(jīng)濟(jì)與科技的發(fā)展，有限合伙同普通合伙一樣正體現(xiàn)多樣化的形態(tài)，以適應(yīng)人們建立商業(yè)時(shí)多樣化的需求，從而使這一古老的商業(yè)形態(tài)煥發(fā)出新的生機(jī)。
（二）有限合伙概念
英美法將有限合伙和兩合公司一起統(tǒng)稱為有限合伙。英國(guó)在1907年頒布了有限合伙法。而在美國(guó)更是在頒布了統(tǒng)一合伙法之后，又在1916年頒布了統(tǒng)一有限合伙法，并在1976年、1985年兩次修正。根據(jù)美國(guó)統(tǒng)一有限合伙法的規(guī)定，有限合伙是指在按照某一州的法律由兩個(gè)或兩個(gè)以上的人組成的合伙，其中包括一個(gè)或一個(gè)以上的普通合伙人和一個(gè)或一個(gè)以上的有限合伙人，這與德國(guó)商法典的有限合伙的概念是基本相同的。而法國(guó)民法典中最初是沒(méi)有有限合伙概念的，而只有隱名合伙的規(guī)定。1978年修改后的法國(guó)民法典專門(mén)制定了一章“隱名合伙”，隱名合伙人以出資額為限對(duì)合伙的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。而德國(guó)商法典則依次規(guī)定了普通商業(yè)合伙、有限合伙和隱名合伙。根據(jù)德國(guó)商法典第171條、172條的規(guī)定，有限合伙是為了在某一商號(hào)的名義下從事商事?tīng)I(yíng)業(yè)而建立的一種商事合伙。有限合伙中包括兩種合伙人，即至少一個(gè)無(wú)限責(zé)任合伙人和一個(gè)有限責(zé)任合伙人，隱名合伙則是作為隱名合伙人的出資者與商業(yè)企業(yè)之間的一種契約，根據(jù)該契約，隱名合伙人負(fù)責(zé)向企業(yè)提供一定數(shù)額的資金，并相應(yīng)的參與企業(yè)的盈利分配，分擔(dān)企業(yè)的虧損，并且無(wú)須登記[1]。而有限責(zé)任合伙人則在其出資的范圍內(nèi)對(duì)合伙的債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，
我們認(rèn)為可以給有限合伙這樣定義:有限合伙是由一個(gè)以上經(jīng)營(yíng)合伙事務(wù)的普通合伙人和一個(gè)以上不控制合伙事務(wù)的有限合伙人，并且有限合伙人只對(duì)自己出資承擔(dān)有限責(zé)任的合伙組織。
（三） 有限合伙的特征
有限合伙是從一般合伙發(fā)展而來(lái)的，但它有著明顯區(qū)別于一般合伙的特征：
1、有限合伙是合伙的一種，不具備法人資格，對(duì)外在整體上仍承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，僅僅是在其內(nèi)部對(duì)承擔(dān)責(zé)任的合伙人進(jìn)行了分類，有限合伙人承擔(dān)有限責(zé)任，普通合伙人承擔(dān)無(wú)限責(zé)任。
2、其內(nèi)部設(shè)置了一種與普通合伙制有根本區(qū)別的兩類法律責(zé)任：有限合伙人僅投入資金、并僅以其出資為限承擔(dān)合伙的債務(wù)，對(duì)合伙債務(wù)僅負(fù)有限責(zé)任，而普通合伙人除投入資金外并要負(fù)責(zé)合伙事務(wù)的經(jīng)營(yíng)管理、對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。
3、有限合伙人必須以金錢(qián)或其他財(cái)產(chǎn)出資，不得以勞務(wù)或信用出資，只要經(jīng)全體合伙人同意，他就可以將自己的股份轉(zhuǎn)讓；普通合伙人出資形式較為靈活，而且出資比例可以較小，如它可以只是象征性地投入1％注冊(cè)資本，而有限合伙人投入99％的注冊(cè)資本 [2]。
4、有限合伙人的死亡、破產(chǎn)不影響合伙的存在，不產(chǎn)生終止合伙的效果；而普通合伙人的死亡和退出，除非合伙協(xié)議另有規(guī)定，合伙即告終止。
5、有限合伙兼具人合性與資合性，且偏重于人合性。有限合伙集普通合伙的人合性與有限責(zé)任公司的資合性于一身，它是由人合與資合兩種因素有機(jī)結(jié)合而成的一種合伙形式, 糾其屬性更側(cè)重于人合性。
二、有限合伙的價(jià)值分析
（一） 有限合伙的法律價(jià)值分析
有限合伙制度之所以能在當(dāng)今時(shí)代存在，并具有旺盛的生命力，主要是由于其本身具有獨(dú)特的法律制度價(jià)值。
1、獨(dú)特的出資制度
各國(guó)有限合伙法一般都規(guī)定了有限合伙合伙人的出資形式，認(rèn)為他們的出資可以由各類財(cái)產(chǎn)組成，但就可否以勞務(wù)出資有不同的認(rèn)識(shí)。在德國(guó)，就有限合伙人以其勞務(wù)出資的可能性進(jìn)行了討論，在一定程度上普遍地承認(rèn)：勞務(wù)的價(jià)值必須確定為一定量的金錢(qián)以決定出資人對(duì)第三人的責(zé)任。在英國(guó)、法國(guó)，有限合伙人的出資可以為現(xiàn)金或其他財(cái)產(chǎn)而不可以是勞務(wù)。在美國(guó)，1916年法規(guī)定的合伙人的出資形式只有兩種：一是現(xiàn)金，二是其他財(cái)產(chǎn)即實(shí)物，明確排除了勞務(wù)作為一種合法的出資形式。[3]而在其后的新法中，在出資形式方面對(duì)舊法作了重大的修改。新法規(guī)定：合伙人對(duì)有限合伙的出資可以采用現(xiàn)金、其他財(cái)產(chǎn)或已經(jīng)提供的勞務(wù)的形式，也可以用期票或承諾交付現(xiàn)金或財(cái)產(chǎn)或履行勞務(wù)的形式。[4]可見(jiàn)，新法不僅承認(rèn)現(xiàn)金與其他形式的財(cái)產(chǎn)出資，也承認(rèn)已經(jīng)提供的勞務(wù)形式的出資，從而大大增加了合伙的出資形式。
2、獨(dú)特的責(zé)任制度
有限合伙的最大法律特征就在于責(zé)任的混合制，它具有的無(wú)限責(zé)任與有限責(zé)任并存的構(gòu)架，吸收了普通合伙與公司的優(yōu)點(diǎn)，真正體現(xiàn)有限權(quán)利有限風(fēng)險(xiǎn)。[5]有限合伙的有限責(zé)任形式將投資者風(fēng)險(xiǎn)控制在投資額范圍內(nèi)，又可以獲得預(yù)期回報(bào)，有利于鼓勵(lì)那些只習(xí)慣于儲(chǔ)蓄存款的人們選擇效益好的企業(yè)進(jìn)行投資，有利于資金緊張的中小企業(yè)增加資本，從事生產(chǎn)或擴(kuò)大再生產(chǎn)，同時(shí)有限責(zé)任的存在又在一定程度上緩解了普通合伙人缺少資金的問(wèn)題，使企業(yè)更具安全感和穩(wěn)定感，從而使有限合伙能較長(zhǎng)時(shí)期地存續(xù)；雖然有限合伙的無(wú)限責(zé)任形式加重了普通合伙人的財(cái)務(wù)負(fù)擔(dān)，但同時(shí)卻又可以激勵(lì)普通合伙人，將投資風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為競(jìng)爭(zhēng)的動(dòng)力并促使有限合伙積極有效地運(yùn)作。[6]有限合伙的這些特點(diǎn)是單一責(zé)任制的普通合伙或公司不能同時(shí)具備的，這也是有限合伙歷經(jīng)百年不衰的關(guān)鍵所在。
3、獨(dú)特的分配制度
有限合伙既摒棄了普通合伙盈利依照各個(gè)協(xié)議約定的比例分配的辦法又揚(yáng)棄了公司制完全按照股份比例分配辦法，而采取獨(dú)特的相對(duì)固定比例的分配辦法。按有限合伙協(xié)議通常的慣例，有限合伙人作為真正的投資者可分享80%的盈利；普通合伙人作為管理者可分享20%的盈利。[7]這是對(duì)分配制度的重大革新，既肯定了貨幣資本和人力資本在企業(yè)運(yùn)作中的各自的職能和作用，又照顧到投資者和管理者各自的責(zé)任和利益。由于普通合伙人在企業(yè)經(jīng)營(yíng)中的特殊地位和作用及其承擔(dān)的責(zé)任，其20%的盈利分享比例相較于其1%的出資來(lái)說(shuō)，對(duì)其收益實(shí)施了明顯傾斜的激勵(lì)機(jī)制，以滿足其利益偏好，激發(fā)其內(nèi)在動(dòng)力。
（二）有限合伙的經(jīng)濟(jì)價(jià)值分析
有限合伙具有普通合伙和公司所不具備的優(yōu)點(diǎn)，在西方國(guó)家早已被廣泛應(yīng)用，發(fā)揮其獨(dú)特的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。我國(guó)現(xiàn)階段正處于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展時(shí)期，如果能夠引進(jìn)有限合伙這一制度，將會(huì)對(duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起到及大的推動(dòng)作用。
1、有限合伙制度建立符合社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制要求的市場(chǎng)主體的需要。
我國(guó)正處于向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌時(shí)期，我國(guó)實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制離不開(kāi)市場(chǎng)主體的參與。我國(guó)傳統(tǒng)上屬于大陸法系國(guó)家，傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家一般規(guī)定四種公司類型：即有限責(zé)公司、股份有限公司、無(wú)限公司和兩合公司。而我國(guó)《公司法》只規(guī)定了有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種形式。雖然法律對(duì)其他公司形式未作規(guī)定，但是這并不意味著我們就不能設(shè)立。我們可以在實(shí)踐中進(jìn)行摸索，當(dāng)必要時(shí)再對(duì)公司法進(jìn)行補(bǔ)充。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)作過(guò)程中，作為實(shí)行無(wú)限連帶責(zé)任和有限責(zé)任相結(jié)合，普通合伙人參加合伙管理，有限合伙人不參加經(jīng)營(yíng)，出資者得保持緊密人身信任關(guān)系的有限合伙企業(yè)形式，不僅為商業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)所必需，而目也是市場(chǎng)主體立法所必須予以承認(rèn)和調(diào)整的。
2、有限合伙協(xié)議的靈活性可以解除法律對(duì)企業(yè)行為的許多限制性規(guī)定。
如果采用公司形式就必須考慮到公司法中的限制性規(guī)定。例如出資的方式、出資比例的限制、技術(shù)出資的價(jià)值估算、最低注冊(cè)資本限額，股息紅利的分配等都必須適用公司法的強(qiáng)制性規(guī)定，不得通過(guò)協(xié)議加以變通或排除適用等等。但是，如果采用有限合伙的形式則可以避免此些種種。這就使有限合伙具有相當(dāng)?shù)撵`活性，更適于投資者對(duì)于合伙中權(quán)利和義務(wù)的不同需求，可以更多體現(xiàn)出任意性特點(diǎn)。
有限合伙協(xié)議的靈活性方便了投資者按照自己的意愿安排合伙事務(wù)。因此，如果是采用有限合伙的形式，各合伙人的出資方式和比例可以在合同中自行約定。擁有技術(shù)成果的人可以以技術(shù)成果出資且不受出資比例限制；有富余資金又無(wú)心經(jīng)營(yíng)的人，可以僅僅提供資金而不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)管理的責(zé)任，且可以在合同中約定與出資比例不同的損益分配比例；一無(wú)所有但精通經(jīng)營(yíng)之道的人士也可以以自己的管理才能出資；此外土地使用權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)出資合伙人可以自由約定出資比例。使得資金、資產(chǎn)、資源與技術(shù)、管勞務(wù)等諸要素的擁有者，基于自己的意志通過(guò)有限合伙合同以無(wú)限責(zé)任和有限責(zé)任兩種形式協(xié)調(diào)地組成一個(gè)整體，互相取長(zhǎng)補(bǔ)短、優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)資源的最佳配置和最佳的經(jīng)濟(jì)效益。
3、有限合伙有利于中小企業(yè)發(fā)展
有限合伙有利于中小企業(yè)的發(fā)展，如：不須履行公司法所規(guī)定的設(shè)立公司須遵循的嚴(yán)格程序，省物、省時(shí)、省力；稅收方面有些國(guó)家甚至規(guī)定了有限合伙在納稅上的優(yōu)勢(shì)。如德、美等國(guó)家規(guī)定，合伙本身不需要交納所得稅，這正是六、七十年代有限合伙在美國(guó)空前發(fā)展，甚至被廣泛運(yùn)用于一些大型跨國(guó)投資的原因。我國(guó)從鼓勵(lì)投資的角度出發(fā)，也可考慮在引入有限合伙制度時(shí)，在稅收方面與其他組織形式區(qū)別對(duì)待。[8]
自1978年改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)中小企業(yè)也有了長(zhǎng)足的發(fā)展，在800多萬(wàn)家企業(yè)中，中小企業(yè)占企業(yè)總數(shù)的99%，在我國(guó)工業(yè)總產(chǎn)值中，中小企業(yè)的產(chǎn)值就占了69%。職工人數(shù)占全國(guó)職工總?cè)藬?shù)的75%，出口額在出口總額中也占有很大比重。[9]正是由于中小企業(yè)在國(guó)民經(jīng)濟(jì)中的重要作用，我國(guó)已將大力發(fā)展和壯大中小企業(yè)作為發(fā)展國(guó)民經(jīng)濟(jì)的一項(xiàng)重要方針。
在我國(guó)經(jīng)濟(jì)要素市場(chǎng)特別是資本市場(chǎng)還比較脆弱、融資渠道單一的情況下，有限合伙是解決我國(guó)中小企業(yè)資金短缺問(wèn)題的有效方式。有限合伙可以使資金供應(yīng)者與資金需求者達(dá)到資金在供求間的直接融通，減少了投資的中間環(huán)節(jié)，增加了投資的透明度，克服了其他融資方式的缺陷，使中小企業(yè)能夠在短期內(nèi)吸收大量資金，增加資本含量，另外，企業(yè)在利用吸收到的資金從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)獲得利益的同時(shí)，也使出資人獲取投資收益的要求得到了滿足。
三、有限合伙與其他經(jīng)濟(jì)組織之比較
（一） 有限合伙與普通合伙的比較
總共4頁(yè) [1] 2 [3] [4]
上一頁(yè) 下一頁(yè)
