[ 宋飛 ]——(2008-3-13) / 已閱39693次
{2}元老院決議：蓋尤斯對此存有爭議。周枏前輩在《羅馬法原論》（以1994年版為參照，以下簡稱“周論”）上冊第51頁中分析：在蓋尤斯時代，元老院完全成了皇帝的附屬品，它所形成的決議只不過是皇帝的授意而已，其本身并不制定法律。也難怪蓋尤斯在宣講通說時，不愿意將其納入羅馬法的淵源之一。
{3}君主諭令（也稱“敕令”）： 蓋尤斯將此分裁決（也稱“敕裁”）、告示（也稱“敕諭”）和詔書（也稱“敕函”）三種。蓋尤斯指出：“君主諭令.......具有法律的效力，因為皇帝本人根據(jù)法律獲得治權(quán)�！边@里，他所說的法律是《王權(quán)法》(legem imperium)。這反映出羅馬帝國時代的法學，由于統(tǒng)治者利益的需要，往往是屈從于政治的，包括蓋尤斯在內(nèi)的羅馬法學家都在不遺余力地為羅馬皇帝的專制統(tǒng)治作辯解。周論上冊第51—52頁分析：蓋尤斯未將敕訓（mandatum）作為敕令的種類之一，對敕函也未作詳細介紹，根據(jù)后人的觀點，敕函和敕批作為敕答的兩種形式，同為敕令的種類之一。
{4}告示（也稱“長官諭令”）。在此基礎上發(fā)展成為長官法，與市民法相抗衡，產(chǎn)生羅馬兩大法學流派。周論上冊第87頁將長官法的拉丁文寫作“jus honorarium”，可是蓋尤斯在此處的拉丁文原本卻將“長官”稱為 “praetorium”。何勤華教授在《西方法學史》第31—32頁和第45頁將長官法稱為“裁判官法” ，其拉丁文寫作“jus praetorium”，并認為裁判法包括最高裁判官法（jus honorarium，周枏譯為“大法官法”）和萬民法（jus gentium）等內(nèi)容。何勤華不同意周論上冊第55頁的說法（周枏認為，羅馬的薩賓學派和普洛克魯斯學派兩派并沒有系統(tǒng)的原則性區(qū)別），認為：羅馬的薩賓學派和普洛克魯斯學派兩派的分歧主要是形式上的，即在研究對象、研究方法、看問題的視角上不同。薩賓學派注重市民法，以市民法為主要研究對象；普洛克魯斯學派則著力于裁判官法（一作“長官法”，包括最高裁判官法和萬民法等內(nèi)容，與市民法相對應）的研究。從這一點來看，薩賓學派較為保守，普洛克魯斯學派則較進步。但是，在方法論上，前者注重進化論精神，反對傳統(tǒng)的形式主義，而后者則往往囿于法規(guī)的條文。筆者經(jīng)比較后，覺得何勤華的說法比較科學，理由是蓋尤斯的《法學階梯》一書多處采用就用這種觀點，如該書中譯本第222頁第82段的論述角度，就是將法律分為市民法、萬民法（自然法）、大法官法和其他法律。
{5}法學家的解答：周論上冊第53—54頁分析，羅馬皇帝屋大維即位之初，為了收買人心，授予某些有名望的法學家一種特權(quán)，即讓他們的法律解釋具有一定的法律效力。經(jīng)過若干年后，有這種特權(quán)的法學家后越來越多，他們的意見往往發(fā)生矛盾。因此哈德良皇帝為此規(guī)定凡歷代有公開解答權(quán)的法學家，無論是在世的或已故的，如果他們對同一問題的意見一致時，該意見就發(fā)生法律效力，于是法學家的解答，就成為羅馬法的淵源了。如果他們的意見不一致，則法官可以酌情采納何種意見，甚或另作決定。
評價：對于蓋尤斯未將習慣法納入羅馬法律淵源之一，周論上冊第50頁是這樣分析的：在羅馬帝國前期，習慣法還是有的，但由于成文法多了，習慣法就不如以前那么重要了。何勤華在《西方法學史》第55頁寫道：雖然蓋尤斯對羅馬法律淵源的分析仍有遺漏，如未能將習慣法納入其中。但他畢竟把握了法律淵源這個概念，找到了它們的表現(xiàn)形式。這既是蓋尤斯對西方法學史發(fā)展作出的貢獻，也反映了當時法學發(fā)展的水平。直到目前，學者在論述羅馬法的淵源時，也仍然依據(jù)著蓋尤斯的基本觀點。
（3）第8段：創(chuàng)立“人、物、訴訟”的體系編制模式。蓋尤斯認為前面所述的一切法，無論是市民法還是萬民法（自然法），都涉及人、物、訴訟三大內(nèi)容。
評價：這一段話雖然很短，但是它一語道破了該書的寫作脈絡，即第一編（即第一卷），包括總論和人法（指有關權(quán)利主體即人的權(quán)利能力和行為能力、人的法律地位、人的各種權(quán)利的取得和喪失以及婚姻家庭方面的法律），第二編（即第二、三卷），主講物法（指權(quán)利客體、所有權(quán)的取得、變更和區(qū)分,以及債權(quán)與繼承方面的法律），包括物、物權(quán)、繼承和債，第三編（即第四卷），主講訴訟法（指的是在權(quán)利的保護和救濟中有關訴訟程序方面的規(guī)定），包括訴訟的程序、法官的職權(quán)、法定訴訟和程式訴訟。后世學者認為，法律被分為人法、物法和訴訟法三項，以上這種編排模式是按照權(quán)利義務的主體、客體和保護方法來進行劃分的。至于蓋尤斯為何要這樣劃分，可以這樣理解：法律是由人制定的。沒有人，沒有社會，就不需要法律。所以法律首先應規(guī)定人、也就是權(quán)利義務的主體。有了權(quán)利義務的主體，還要有權(quán)利義務的客體，這客體就是物，因此緊接著就要規(guī)定物法。至于如何來保護人及其財產(chǎn)，就應當有保護的辦法，這就要訴訟法了。蓋尤斯將訴訟法放在人法、物法的篇章之后，單獨成篇，這種編排的優(yōu)點之一就是可以避免訴訟規(guī)范的重復、散亂和不協(xié)調(diào)，它為訴訟規(guī)范的系統(tǒng)化及其近代與實體法的最終分離創(chuàng)造了條件。
2.人法（見第9——200段）
英國學者梅因在《古代法》一書（見沈景一中譯本，商務印書館1984年版第64頁）提出：所有進步社會的運動，實質(zhì)上是一個“從身份到契約”的運動。古羅馬時期，由于奴隸社會等級制度森嚴，強調(diào)出身門弟、父權(quán)至上，羅馬人的排外思想作祟，有關人格和身份的法律比重很大。故而“人法”這一卷內(nèi)容龐大。（人法篇的設計，也從一個側(cè)面印證了范忠信教授關于“法的理論基礎是人性本惡“的說法。）
根據(jù)筆者的分析，蓋尤斯對人有兩種劃分：
第一種劃分是將人分為自由人和奴隸（第9—12段）：自由人分生來自由人和解放自由人，解放自由人又分歸降人（周枏稱為降服外國人，僅是外邦人的一種，見第12—15、25—27、47段）、尤尼亞拉丁人（僅是拉丁人的一種，殖民地拉丁人被一筆帶過，見第22—24、28—35段）和羅馬市民三種；奴隸部分（第16—21、36—47段）敘述也非常詳細，其中第126、17、21、38、41、44段專門談奴隸如何得到解放、獲得自由。
第二種劃分是將人分為自權(quán)人和他權(quán)人兩大類（第48—50段），他權(quán)人又分處于父權(quán)下的人（第51—107段）、處于夫權(quán)下的人（第108—115段）和處于買主權(quán)下的人（第116—123段）：處于父權(quán)下的人部分介紹了對奴隸的家主權(quán)（第52—54段）、對子女的家父權(quán)（第55—57段）、被禁止的婚姻（第58—64段）、經(jīng)證明系締結(jié)錯誤婚姻而通過補救產(chǎn)生的家父權(quán)（第65—75段）、不同身份之間通婚而產(chǎn)生的家父權(quán)和市民權(quán)（第76—94段）、拉丁權(quán)（第95—96段）和收養(yǎng)（第95—107段）；處于夫權(quán)下的人部分介紹了夫權(quán)和父權(quán)的區(qū)別、歸順夫權(quán)的三種方式（時效婚、祭祀婚和買賣婚）。介紹完他權(quán)人的種類后，蓋尤斯又介紹了他權(quán)人如何從父權(quán)（第124—135段，其中第132－135a段提到家子連續(xù)被出賣三次才能得到解放，這一問題受到西方法學界的廣泛關注，法國近代的孟德斯鳩在《論法的精神》、現(xiàn)代的萊維.布律爾在《法律社會學》中均對此作了討論）、夫權(quán)（第136－137段，結(jié)合黃風和肖俊對第137a段的兩種譯法，我們可以看出，在蓋尤斯時代，妻子可以強使丈夫“再賣”自己，以達到片面離婚的目的）和買主權(quán)（第138－140段）下獲得解放，并指出自權(quán)人不得侵害他權(quán)人（第141段）。
最后他轉(zhuǎn)而討論監(jiān)護和保佐（第142段）：監(jiān)護部分見第143—196段，先談監(jiān)護的種類（第188段），包括遺囑監(jiān)護（第144—154段）、法定監(jiān)護（包括宗親監(jiān)護、庇主監(jiān)護和家父監(jiān)護，分別見第155—164段、第165段、第166段）、信托監(jiān)護（第166—167段）、受讓監(jiān)護（第168—183段）、裁判官監(jiān)護（第184段）、阿蒂里亞監(jiān)護（第185段）、尤利和提茲監(jiān)護（第185段）以及后兩者的具體應用（第186—187段），接著談未成年監(jiān)護和婦女監(jiān)護的對比（第189—193段），再談女生來自由人、女解放自由人和男性如何擺脫監(jiān)護；保佐部分見第197—198段，因有缺頁而敘述不詳；蓋尤斯在第200段還對監(jiān)護人與保佐人的擔保作了比較。
評價：首先對前面論述中一些需要注意的地方申明一下：對子女的家父權(quán)（第55—57段），這一段內(nèi)容，我認為羅馬法的規(guī)定是受了加拉西亞人（古代土耳其安卡拉居民）的影響；被禁止的婚姻（第58—64段）、經(jīng)證明系締結(jié)錯誤婚姻而通過補救產(chǎn)生的家父權(quán)（第65—75段）、不同身份之間通婚而產(chǎn)生的家父權(quán)和市民權(quán)（第76—94段），這一段涉及的主要是結(jié)婚制度，周論上冊第101頁對人法篇其中的第55—80段作了簡要概括，即依照蓋尤斯的記載，如果父母的身份不同，按照父母之間有無合法婚姻關系來確定子女是否享有羅馬市民資格，即婚生子女的身份從父，非婚生子女的身份從母——筆者在閱讀了近代德國法學家薩維尼的大作《現(xiàn)代羅馬法體系》第八卷之后，認為從這些段落中，尤其是蓋尤斯對不同身份之間通婚而產(chǎn)生的市民權(quán)的界定，中世紀后期意大利注釋法學家巴托魯斯以及后來的薩維尼對其加以引申，從而產(chǎn)生了“法則區(qū)別說”和“法律關系本座說”等國家私法學說；收養(yǎng)（第95—107段），蓋尤斯將其分為根據(jù)民眾共同體的許可進行的收養(yǎng)（重點介紹了其中的自權(quán)人收養(yǎng)）和根據(jù)執(zhí)法官的治權(quán)進行的收養(yǎng)；歸順夫權(quán)的三種方式（時效婚、祭祀婚和買賣婚），實際上都是市民法上的結(jié)婚方式——有夫權(quán)婚姻，萬民法上的結(jié)婚方式——無夫權(quán)婚姻并未論及，有夫權(quán)婚姻中，祭祀婚即周枏所說的“共食婚”，將買賣婚分為為結(jié)婚而實行的買賣婚和為信托而進行的買賣婚；遺囑監(jiān)護（第144—154段），第147段講到了“胎兒的利益視為胎兒既已出生”（筆者在這里采用了周論上冊第99和244頁的提法，沒有采納黃風譯的“后生子（遺腹子）被視為已出生”，這是一個很重要的拉丁諺語，我國學者夏明權(quán)刊載于《法學評論》1987年第一期《論胎兒的繼承權(quán)及其保護》）以及陶毅在巫昌禎主編的中國政法大學1999年修訂版《婚姻與繼承法學》第288頁均受其影響，認為胎兒具有繼承能力，享有繼承權(quán)）；法定監(jiān)護（包括宗親監(jiān)護、庇主監(jiān)護和家父監(jiān)護，分別見第155—164段、第165段、第166段），其中宗親監(jiān)護（第155—164段）部分附帶論述了“人格減等”（ 第159—162，分最大人格減等、中人格減等、最小人格減等，這是揭開羅馬法上的人格問題之謎的一把金鑰匙）。
為了進一步便于大家對人法篇的理解，現(xiàn)將周枏前輩和徐國棟教授的評論附后，以資參考。
如前所述，蓋尤斯對人有兩種劃分：第一種劃分是將人分為自由人和奴隸，其中自由人分生來自由人和解放自由人，依照周枏前輩觀點，這一部分內(nèi)容講的實際上就是“自由權(quán)”； 解放自由人又分歸降人、拉丁人和羅馬市民三種，以及拉丁權(quán)（第95—96段）這一段，依照周枏前輩觀點，這一部分內(nèi)容講的實際上就是“市民權(quán)（黃風譯為市民籍）”； 第二種劃分是將人分為自權(quán)人和他權(quán)人兩大類（第48—50段），他權(quán)人又分處于父權(quán)下的人（第51—107段）、處于夫權(quán)下的人（第108—115段）和處于買主權(quán)下的人（第116—123段），依照周枏前輩觀點，這一部分內(nèi)容講的實際上就是“家庭權(quán)（周枏稱為家族權(quán)）”。由此可見，周枏前輩認為人法篇主要是講人格問題的。人格一詞，蓋尤斯在論述人格減等部分將其表述為“capitis”。
徐國棟教授在《“人身關系”流變考》（原載《法學》2002第7期）一文中則認為，根據(jù)蓋尤斯的《法學階梯》的目錄分析，人法篇主要包括以下的內(nèi)容，簡單來講，第一個內(nèi)容就是三種身份，首先就是自由人的身份，即根據(jù)是否享有自由權(quán)對人進行的分類，通過這種身份把奴隸與自由人區(qū)分開來；第二種身份是城邦的身份，即根據(jù)是否享有市民權(quán)對人進行的分類，通過這種身份把羅馬市民與外邦人區(qū)分開來，只賦予羅馬市民以法律能力；第三種身份是家族的身份，即根據(jù)是否享有家父權(quán)對人進行的分類，通過這種身份把家父與家子區(qū)分開來，然后只賦予家父以法律能力。這是關于三種身份的劃分，這是它的第一個內(nèi)容。第二個內(nèi)容就是它是對第三種身份進行展開，也就是對家族的身份具體地說明。其主要內(nèi)容是包括：收養(yǎng)、夫權(quán)、他權(quán)人、解放、監(jiān)護、保佐、人格減等。人法的范圍除了包括上述外，還有胎兒和出生、年齡、死亡、性別、聾人、啞人、精神病人、浪費人、姓名、籍貫和住所、失蹤、元老、法人。這是蓋尤斯沒有涉及到的。后面所講到的內(nèi)容是家父權(quán)行使的方式，或者是替代的一種行使方式，如果家父自己不能行使家父權(quán)，由監(jiān)護人或保佐人來代替他來行使等等。由此我們可以看得出來，人法的內(nèi)容分為兩個部分：第一部分是關于三種身份的規(guī)定；第二是以家父為軸心的作出的關于家庭法的規(guī)定。前者解決的是人格問題或城邦的秩序問題，后者解決的是家庭的秩序問題，法律賦予家父以權(quán)威，但也課加他責任，并提供在他不能履行其保護從屬者的責任時的替代補救(監(jiān)護和保佐)。兩者共同作用，造成這樣一種局面：階級分明(奴隸與主人的劃分)、長幼有序(家父和他權(quán)人的劃分)、內(nèi)外有別(外邦人與市民的劃分)、幼(小孩)弱(女子)有所恃(家父的保護功能)、幼弱有所養(yǎng)(監(jiān)護和保佐)。這是一幅多么和諧的社會圖景啊!盡管我們的價值觀念要排斥其中的某些畫面，但它是當時的統(tǒng)治者認為的理想秩序。它是通過人法得到的!人法是通過對人進行分類，賦予不同的人以不同的身份達到如此效果的。面對這樣的圖景，我們不能不說人法是組織一個社會的工具。
論述完人法篇之后，就是物法篇了。蓋尤斯將物法篇分為第二卷和第三卷，下面筆者對其進行分別敘述：
（二）第二卷 物、物權(quán)、遺囑繼承
1.物的劃分
蓋尤斯對物作了兩種分類：
第一種分類將物分為自己的物和他人的物（第1段），這有點類似于人法篇中自權(quán)人和他權(quán)人的劃分，將其引申就是自物權(quán)（即所有權(quán)）和他物權(quán)。
第二種分類，蓋尤斯認為這是物最基本的劃分，將物分為神法物（第3段）和人法物，第9段還對神法物和人法物的區(qū)別作了介紹。神法物又分神圣物（第4、5、7a段）、神息物（第6—7段）、神護物（第8段），人法物又有公有物和私有物（第10—11段）、有形物和無形物（第12—14段）、要式物和略式物（第14a—19、22、27段，其中第17、28段是結(jié)合有形物和無形物的劃分來談論的）三種不同的劃分。公有物和私有物這種劃分不為后人所重視。有形物和無形物則成為一個熱點話題。蓋尤斯將土地、人、衣服、金子、銀子和其他無數(shù)物品歸為有形物，其中土地又包括行省土地（第15、21段，分貢賦地和納稅地）、意大利土地（第27段），并介紹了二者的區(qū)別(第31—32段，需要注意的是在羅馬人看來轉(zhuǎn)讓土地和轉(zhuǎn)讓土地所有權(quán)是一回事)；將繼承權(quán)、用益權(quán)、債權(quán)以及城市地役權(quán)和鄉(xiāng)村地役權(quán)歸為無形物，通過這段論述可知，權(quán)利并無有形和無形之分（見劉春田主編《知識產(chǎn)權(quán)法》第6頁，高等教育出版社2000年8月版）。要式物和略式物更是一個非常復雜的問題。學者曾健龍在《對蓋尤斯《法學階梯》第二編第29片斷的解讀》 （ 原載：羅馬法教研室網(wǎng)）對此作了比較細致的分析，結(jié)合他的分析，下面來展開敘述：要式物包括鄉(xiāng)村地役權(quán)、意大利的房屋和土地、奴隸、家禽（牛、馬、騾和驢）、衣服、金子、銀子。這里面的有形物包括意大利的房屋和土地、奴隸、家禽（牛、馬、騾和驢）、衣服、金子、銀子，這些有形物可以買賣、贈與或以其他名義交付；鄉(xiāng)村地役權(quán)只能通過要式買賣設立，且只適用于意大利土地；意大利土地可以通過要式買賣和擬訴棄權(quán)設立地役權(quán)。略式物包括幾乎所有的無形物，如城市地役權(quán)（也可通過擬訴棄權(quán)設立，只適用于意大利土地）、用益權(quán)（用益權(quán)只能通過擬訴棄權(quán)的方式為他人設立，并不排斥通過要式買賣的方式在出賣物時同時為自己設立用益權(quán)）、遺產(chǎn)繼承權(quán)（只能通過擬訴棄權(quán)轉(zhuǎn)讓），還包括行省土地（分貢賦地和納稅地，行省土地地役權(quán)和用益權(quán)可以通過簡約和要式口約的方式設立）、野獸（熊、獅子、大象、駱駝），可以直接交付他人（以上整理尚不科學，希望有人指正）。
2.物權(quán)的劃分（繼承內(nèi)容被安排其中加以敘述）
學者曾健龍認為：蓋尤斯在《法學階梯》第一卷創(chuàng)立人、物、訴訟三大體系之后，又在第二卷有一封閉的物權(quán)種類小體系。這一物權(quán)種類體系并未通過文字表露出來，而是存在于蓋尤斯心中。通過對蓋尤斯在《法學階梯》第二卷第29段的上下文中涉及對于praedium的權(quán)利分析，它們包括三種：所有權(quán)、用益權(quán)、地役權(quán)（與現(xiàn)代民法不同，在羅馬法中，地役權(quán)并不屬于用益權(quán)）。那么，后世學者所提及的永佃權(quán)和地上權(quán)呢？彭梵得在《羅馬法教科書》中說道：永佃權(quán)和地上權(quán)，在結(jié)構(gòu)、歷史發(fā)展以及給羅馬法的物權(quán)制度帶來的變化方面，是很相似的制度。它們兩者的出現(xiàn)要比役權(quán)、用益權(quán)等被查士丁尼歸進役權(quán)范圍的類似制度晚得多；它們兩者在“市民法”中都沒有規(guī)定，也未被古典學說明確承認為物權(quán)。下面筆者就結(jié)合這種觀點對蓋尤斯物權(quán)分類進行分別敘述。
先介紹地役權(quán)（第14、19、31段，各項權(quán)利以蓋尤斯《法學階梯》中提到的為準），分城市地役權(quán)（第14段，包括建筑物加高權(quán)、防止遮擋鄰居采光以限制加高權(quán)和其他的類似權(quán)利：以《學說匯纂》D.8,2,2引用蓋尤斯《行省告示評注》第7卷原話為準）和鄉(xiāng)村地役權(quán)（第17段，包括各種通行權(quán)和引水權(quán)，以《學說匯纂》D.8,3,1,pr引用的烏爾比安原話為準）。蓋尤斯的“城市地役權(quán)”和“鄉(xiāng)村地役權(quán)”的城鄉(xiāng)區(qū)別就是非農(nóng)業(yè)用地（建筑物）/農(nóng)業(yè)用地的區(qū)別。在蓋尤斯時代的法，認為行省土地是較不具有價值的，意大利的土地是要式物，而行省土地是略式物。對于意大利土地來說，和土地密切相關的土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓、地役權(quán)的設立、用益權(quán)的設立都不能采取略式物的方式（哪怕這種權(quán)利本身可能被劃歸略式物）。根據(jù)周論上冊第390、393頁的記載，羅馬最早產(chǎn)生的役權(quán)是鄉(xiāng)村地役權(quán)，鄉(xiāng)村地役權(quán)先于城市地役權(quán)而產(chǎn)生，其目的是便用于農(nóng)村的耕作。而羅馬毀于兵災后，在重建時才有城市地役權(quán)的產(chǎn)生，其目的是便用于恢復重建。由于鄉(xiāng)村地役權(quán)所代表的社會關系相較于城市地役權(quán)所代表的社會關系而言更具有普遍性和重要性，這使得鄉(xiāng)村地役權(quán)更早地進入了法律的視野，并逐漸將其作為一種對世權(quán)來看待。這種對世性使得人們可以象看待物一樣地看待它，由此可以在要式買賣（曼兮帕蓄）中對它實行“讓渡”。這種曼兮帕蓄的實踐進一步強化了鄉(xiāng)村地役權(quán)在人們心目中的“物性”。在蓋尤斯的時代，城市地役權(quán)還不能象鄉(xiāng)村地役權(quán)在人們心中具有那么強烈的“物性”，便只得通過擬訴棄權(quán)的方式獲得設立——既然不是有形物，自然不好讓渡，而曼兮帕蓄的最根本特色就在于對物的讓渡。若真實的歷史果如上述猜測，那么，鄉(xiāng)村地役權(quán)和城市地役權(quán)在設立方式上的區(qū)別只是歷史的遺跡而非特意人為的區(qū)分。我們可以想象這種區(qū)別并沒有帶來實踐上的太大不便，而法律的延續(xù)慣性便占了上風。我們現(xiàn)代人或許會認為這樣的區(qū)分從抽象的邏輯上看并不合理，但是，古羅馬人并不為此煩心——他們是務實主義者。
再介紹用益權(quán)。如同之前的權(quán)利一樣，蓋尤斯也未對其作出定義。但周論上冊第368頁結(jié)合對《法學階梯》第二卷第30段對用益權(quán)給出了一個定義：用益權(quán)指無償使用他人受益的物而不損壞或變更其物本質(zhì)的權(quán)利。享有權(quán)利的人為用益權(quán)人，所有權(quán)人則被稱為虛有權(quán)人。因為所有權(quán)的效用即在使用與收益，所有人將使用收益權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，僅余處分權(quán)，而此項處分權(quán)也因用益權(quán)的關系而大受限制。因此蓋尤斯稱這種所有權(quán)為虛有權(quán)（nuda proprietas，黃風譯為“赤裸所有權(quán)”）。用益權(quán)只能通過擬訴棄權(quán)的方式為他人設立，并不排斥通過要式買賣的方式在出賣物時同時為自己設立用益權(quán)。
最后介紹所有權(quán)。所有權(quán)的用詞散見于第20、21、30、33、40段。根據(jù)周枏前輩的觀點，筆者將《法學階梯》第二卷的段落重新編排，以便敘述：首先介紹所有權(quán)的種類，分市民法所有權(quán)（第40段，已被摒棄）、大法官法所有權(quán)（第40段）、行省土地所有權(quán)（第21段）；接著介紹廣義的所有權(quán)的取得方式，分單一取得方式（單個物的取得方式）和概括取得方式。單一取得方式又分通過自權(quán)人的取得方式（狹義的所有權(quán)的取得方式）和通過他權(quán)人的取得方式。
通過自權(quán)人的取得方式分市民法上的取得方式和萬民法上的取得方式，并在第62—65段對二者進行了區(qū)分。市民法上的取得方式分要式買賣（第23、25段）、擬訴棄權(quán)（見第24段，遺產(chǎn)繼承的擬訴棄權(quán)見第34—37段，第38—39段附帶論述了債的更新）、時效取得（第41—61段）。時效取得又分繼承人時效（第52—58段，通過這一段敘述，我們可以看到，在蓋尤斯時代，一人死亡后，如無當然繼承人活必然繼承人，而在任意繼承人接受繼承前，其遺產(chǎn)就成為無主物，任何市民均可以繼承人的地位自居“先占”管理之，經(jīng)過一年以后，其占有即受法律的保護，死者的合法繼承人不得提出異議，這是“繼承人時效”。此項規(guī)定的目的，在促使任意繼承人及時接受繼承，避免死者的家祀中斷而使其債務不至拖延不清）和收回時效（第59—61段）。收回時效又分信托物收回時效（第60段，徐國棟在刊載于中國民商法律網(wǎng)的《客觀誠信與主觀誠信的對立統(tǒng)一問題 ——以羅馬法為中心》一文認為，蓋尤斯將信托分朋友信托和債權(quán)人信托兩種。前者適用于當時尚不被法律承認的保管（即“寄托”）和借用（即“使用借貸”）；后者適用于擔保債務。由于移轉(zhuǎn)了標的物所有權(quán)，受托人可享有和處分標的物，而信托簡約不符合法定的形式要件，且其內(nèi)容多規(guī)避法律，因此得不到法律的正式保護，在此情境下，物能否得到返還完全取決于受托人的信用）、被國家出賣的財產(chǎn)的收回時效（第61段）。萬民法上的取得方式分交付（黃風譯為“讓渡”，見第19—21段）、先占（第66—69段）、添附（第70—78段）、加工（第79段）。除了上述法定取得方式外，通過自權(quán)人的取得方式還包括由婦女和受監(jiān)護人實行的轉(zhuǎn)讓和取得（第80—85段）和取得單個物的關于遺贈的規(guī)范（簡稱遺贈，見第191—246段）。遺贈分遺贈的種類（第192—223段）和遺贈無效的原因（第224—245段），遺贈的種類包括直接遺贈（又稱指物遺贈，第193—200段，就第195段某一焦點問題的爭論上，我們可以看出蓋尤斯雖自稱薩賓派，但并非一味偏袒薩賓派，在某些情況下他也支持對方門派的觀點；就第198段遺贈人出賣遺贈物的、該遺贈是否視為已被撤銷而歸于無效的問題上，我們又可以看出蓋尤斯的說法沒有塞爾維正確，見周論下冊第564頁）、間接遺贈（又稱囑令遺贈，第201—208段）、容受遺贈（又稱容許遺贈，第209—215段）、先取遺贈（第216—223段），遺贈無效的原因包括違背對遺囑自由的限制（第224—227段，周論下冊第565頁認為該書第226段對《沃科尼法》規(guī)定，蓋尤斯似乎敘述有誤，不如前人西塞羅準確。第228段重復第一卷“奴隸”部分第42—46段的內(nèi)容）、在設立繼承人之前實行的遺贈（第229—231段）、在繼承人死后實行的遺贈（第232—233段，第234、237段附帶論及繼承人與指定監(jiān)護人的兩項問題）、以罰金名義實行的遺贈（第235—236段）、向不特定人實行的遺贈（第238—239段，第240—242段附帶談對他人的后生子[遺腹子]實行的遺贈，第243段附帶談迫使繼承人違背自己的意愿做或不做某事的2種情形，第244—245段附帶談向被設為繼承認的夫權(quán)下的人遺贈是否有效及相反情況）。
通過他權(quán)人的取得方式，見第二卷第86—96段和第三卷第163—167段的介紹，其中第二卷第96段，蓋尤斯提出“不得用自由人來獲得財產(chǎn)”，由此可以推知羅馬法不以自由人為代理的原則。
概括取得方式分遺產(chǎn)繼承、收養(yǎng)（第一卷“處于父權(quán)下的人”部分第91—107段已講）和結(jié)婚（第一卷“處于父權(quán)下的人”部分第58—94段已講）。下面著重介紹遺產(chǎn)繼承。羅馬法上的繼承制,首要之義是對死者財產(chǎn)的承受。正如蓋尤斯所言:“遺產(chǎn)繼承(hereditas)不是別的, 而是對已故者的權(quán)利之概括承受”。遺產(chǎn)繼承分遺囑繼承（第99—191段）和法定繼承（又稱無遺囑繼承，作為下一部分介紹）。遺囑繼承（第100段）分遺囑的種類、遺囑的構(gòu)成要件、遺囑的中止（第138、142—144段）、遺囑的失效（第145—147段，第148—150段談的是勝訴的遺產(chǎn)占有和不勝訴的遺產(chǎn)占有[周枏譯為”有完全效力的遺產(chǎn)占有和沒有完全效力的遺產(chǎn)占有”]）、遺囑的撤銷（第151段）、通過遺囑設立的繼承人的種類、繼承替補、被設立為繼承人的奴隸（第185—190段）。遺囑的種類分貴族大會遺囑（第101段，黃風譯為“會前遺囑”）、戰(zhàn)前遺囑（第101段，周枏譯為“出征遺囑”）、銅秤式遺囑（第102—108段，周枏譯為“要式買賣遺囑”。孟德斯鳩在《論法的精神》[張雁深譯，商務印書館1985年10月版]下冊第202頁認為，銅秤遺囑儀式中的5個證人似乎代表人民的5個階級，這5個階級不包括一無所有的人。另外，孟德斯鳩不贊同查士丁尼關于銅秤式遺囑的儀式是虛擬的說法，他認為起初的確是這樣的）、軍人遺囑（第109—110段），遺囑的構(gòu)成要件（第114段）分主體資格（第112—113段）、程序條件（即繼承人的設立程序，第115—118段，第119段介紹了要式買賣，根據(jù)蓋尤斯記載，采用此方式時，當事人必須親自到場[但買主可由家子或奴隸代替，賣主則不允許這樣做]，另要有5個證人和1個司秤參加，這些人必須是羅馬市民中已達適婚年齡的男子，且沒有被剝奪作證的資格。買主手持銅塊說：“我根據(jù)羅馬法說此人是我的，我用這塊銅和這把銅秤將他買下�！比缓笏勉~敲秤，并將銅塊交給賣主，好似支付價金）和內(nèi)容條件。內(nèi)容條件包括根據(jù)根據(jù)裁判官法，如果遺囑上有7個證人的封印，遺囑中的繼承人對遺產(chǎn)的占有即優(yōu)于法定繼承人（第119—122段）、對繼承人的忽略（或稱“遺漏”）和例外情況（第126段，即安東尼皇帝的批復）。對繼承人的忽略包括對家子的忽略是否導致遺囑的無效問題（第123段，羅馬兩大法學流派對此曾有爭議，據(jù)周論下冊第479－480頁敘述，查士丁尼最終采納了薩賓派的觀點；由此引出剝奪繼承權(quán)[第127—129段；132段]和胎兒[遺腹子]被設立為繼承人或剝奪繼承權(quán)的問題[第130—131段；133段]，并對設立繼承人或剝奪繼承權(quán)問題進行綜述，如已脫離父權(quán)的子女、孫子女[第134—135段]、兒子[第135a、141段]、被收養(yǎng)人[第136—138段]、女性[第139—130段]）。通過遺囑設立的繼承人的種類包括必然繼承人（第153—155段，黃風譯為“必要的繼承認”）、當然繼承人（第156—160段，黃風譯為“自家[必要]繼承認”）、任意繼承人（第161—163段，黃風譯為“家外繼承認”）。任意繼承人部分講了任意繼承人決定繼承的期限（第164—170段，第164段的說法有點類似于我國現(xiàn)行繼承法第25條第2款有關受遺贈人決定繼承期限的規(guī)定）、常用期限和固定期限（第171—173段）。繼承替補（第174—178段，周枏譯為“指定的補充”，第179—184段講未成年人的替補[周枏譯為“未適婚人的補充指定”，第184段帶出遺產(chǎn)信托制度]）。
講完以上內(nèi)容后，蓋尤斯談了遺產(chǎn)信托（第246段），遺產(chǎn)信托作為羅馬法中的一項法律制度。蓋尤斯在其《法學階梯》中對其涵義沒有進行概括和總結(jié)，僅闡述了遺產(chǎn)信托的運作脈絡和程序，分對遺產(chǎn)繼承的信托（第247—259段，筆者認為這是一種概括取得；對“actiones utiles”黃風在第253段和第三卷202段均譯為“擴用訴權(quán)”，周論下冊第539頁譯為“準訴權(quán)”）、對單個物的遺產(chǎn)信托（第260—262段，筆者認為這是一種單一取得）、遺產(chǎn)信托中的解放和直接解放（第263—267段），接著談遺產(chǎn)信托與遺贈間的區(qū)別（第268—269段，第285段指出出遺產(chǎn)信托制度起源于在羅馬的異邦人的繼承）。
（三）第三卷 法定繼承、債
1．法定繼承（第三卷第1—87段）
分以《十二銅表法》為主的法律和元老院決議關于法定繼承的規(guī)定（第1—17段，第1－9段《十二銅表法》關于法定繼承的基本特點，用孟德斯鳩在《論法的精神》下冊第199頁的話的概括，就是：死者遺產(chǎn)由“父系當然繼承人”，即子女和一切生活在父權(quán)之下的后嗣繼承，如無上述繼承人則由“男族親”繼承；之后又在第7—8段講到了代位繼承[per stirpes]，也叫“按代分配”、“按支分配”、“按股繼承”）、 《十二銅表法》相關規(guī)定的缺陷（第18—24段）、裁判官法對法定繼承的改革（第25—38段，附帶論及不勝訴的遺產(chǎn)占有[見第35—37段，又見第二卷第148段]）、庇主的權(quán)利（又稱“恩主權(quán)”，第39—77段，周論將其與奴隸主對奴隸的家主權(quán)相提并論）、遺產(chǎn)買賣（通過遺產(chǎn)拍賣而實現(xiàn)的繼承，第77—81段）、其他種類的繼承（第82—84段）、對遺產(chǎn)繼承的擬訴棄權(quán)（第85－87段，又見第二卷第34－37段）。庇主的權(quán)利分對（市民）解放自由人的遺產(chǎn)的權(quán)利（第39—54段）、對拉丁解放自由人的遺產(chǎn)的權(quán)利（第55—73段）、對歸降人（外國人解放自由人）的遺產(chǎn)的權(quán)利（第74—76段）。
2．債（第三卷第88段）
分債的種類（第88段）、債的保全（第110—127段）和債的消滅（第168—181段）。先談債的種類。蓋尤斯把債劃分為契約（第84—162段）和私犯（第182—225段）兩類，學者鄭金瑞在《西方契約理論的起源》（原載：法律史學術(shù)網(wǎng)）一文中認為蓋尤斯的劃分來源于古希臘學者亞里士多德關于兩種交換正義的劃分，因為亞里士多德的交換正義蘊含契約思想�，F(xiàn)代契約制度是由交換正義中的自愿交易理論演變而來的，而現(xiàn)代侵權(quán)制度則由交換正義中的非自愿交易理論發(fā)展而來。亞里士多德關于兩種交換正義的劃分是現(xiàn)代契約制度與侵權(quán)制度的最初理論形態(tài)。
契約分實踐契約（也稱實物契約、要物契約，蓋尤斯在第90和91段分別以列舉的方式將消費借貸和不當?shù)美麣w入實踐契約）、口頭契約（第92—109段，這一內(nèi)容是由希臘法引進的，實際上這一段只談論了其中的要式口約，涉及要約和承諾）、文書契約（第128—134段，包括債權(quán)譽帳、親筆字據(jù)和約據(jù)）、諾成契約 （第135—162段，也稱合意契約，包括買賣[其中第141段，蓋尤斯認為買賣的價金應是金錢，這一點沒有從薩賓派意見，反而從的是普洛克魯斯派的意見]、租賃、合伙和委托，學者鄭金瑞認為諾成契約涉及當事人雙方意思表示自由表達和協(xié)商一致，是契約自由思潮的最早表現(xiàn)）。租賃部分，通過列舉提到了相當于現(xiàn)在的租賃、雇用、承攬三種合同形式。合伙部分，據(jù)周論下冊第730頁總結(jié)，提到了特業(yè)合伙和共產(chǎn)合伙兩種分類。委托部分，因古羅馬時代沒有完備的代理制度，故實際上發(fā)揮了“代理”的作用。
私犯相當于現(xiàn)在的侵權(quán)制度。第182—225段分別介紹了盜竊（第183段）、搶劫（這是一種大法官法上的私犯，第209段）、對物私犯（又稱非法損害，第219—219段，周論下冊第789頁對第215段進行解釋：凡副債權(quán)人未經(jīng)主債權(quán)人同意而擅自免除債務人給付的，應賠償主債權(quán)人因此遭受的損失，包括本金和利息；如副債權(quán)人被控而仍否認其事的，敗訴時除賠償損失外，另外以與賠償額相等的罰金。似乎與此段敘述不同）、對人私犯（又稱侵辱，第220—225段，第223段與周論下冊第801段的敘述也有數(shù)額上的出入）。盜竊分現(xiàn)行盜竊（第184、189、194段）、非現(xiàn)行盜竊（第185、190段）、查獲盜竊（第186、191段）、轉(zhuǎn)移盜竊（第187、191段）、拒認盜竊（這是一種大法官法上的私犯，第188、192—193段），第195—208段還對以上種類進行了小結(jié)。之后，他在第四卷第75—81段又談到了委付訴（黃風譯為“侵害之訴”），這是蓋尤斯提到的唯一的一種準私犯，可是周枏卻認為這是后世學者添加的。在蓋尤斯所處的羅馬古代社會，人們對于國家、社會的犯罪和對于個人的犯罪是不加區(qū)分的。當時的刑法并不是犯罪法，而是不法行為法，用英國的術(shù)語，它是侵權(quán)行為法。被害人可以普通民事訴訟對于不法行為人提起訴訟，如果他勝訴，就可以取得金錢形式的損害賠償。在蓋尤斯時代，民事不法行為包括盜竊、搶劫、對物私犯和對人私犯等內(nèi)容，它們都可以用金錢支付以為補償。古希臘哲學家柏拉圖在《法律篇》中也有類似論述。梅因在《古代法》第209頁認為：在法律學的幼年時代，公民賴以保護使不受強暴或詐取的，不是“犯罪法”，而是“侵權(quán)行為法”。
接著蓋尤斯談了債的保全，他只談到了兩個內(nèi)容，一個是副債權(quán)契約（第110－114段，周論下冊第798頁認為，自委托契約等產(chǎn)生以后，副債權(quán)契約就失去了意義），另一個是保證（第115—127段，周論下冊第819－820頁認為第116段的問答用詞與烏爾比安的記載不一致）。
然后話題轉(zhuǎn)向債的消滅，分清償（第168段）、想象清償（第169段）、正式免除（第169段）、秤銅式想象清償（第173—175段）、更新（又稱“更改”，見第二卷第38—39段和第三卷第176－179段）和證訟（黃風譯為“爭訟程序”，第三卷第180—181段）。
（四）第四卷 訴訟法
馬克思在《馬克思恩格斯全集》（中譯本）第1卷第178頁中曾形象地論述了訴訟法和實體法之間的關系，他寫道：“審判程序和法律二者之間的聯(lián)系如此密切，就像植物的外形和植物的聯(lián)系，動物的外形和血肉的關系一樣”。
蓋尤斯訴訟法篇首先介紹的是訴訟的種類（第1段，第4段有一小結(jié)），有三種劃分。
第一種劃分將訴訟分為對人的訴訟（第2段）和對物的訴訟（第3段）。對人的訴訟又稱請求返還之訴（周論稱“請求返還訴”，第5段），針對契約和私犯。對物的訴訟又稱返還所有物之訴（周論稱“物件返還訴”，第5段），針對所有權(quán)（自物權(quán)）、使用權(quán)、用益權(quán)、地役權(quán)（城市地役權(quán)、鄉(xiāng)村地役權(quán)），后三項權(quán)利屬他物權(quán)，以此對抗排除妨害之訴（第3段）。周論將物件返還訴歸于嚴法行為，而對契約的訴訟歸于誠信行為。
第二種劃分以訴訟的目的為標準將訴訟分為損害賠償之訴（為了獲得物）、罰金之訴（為了獲得罰金）、混合之訴（為了獲得物和罰金，從否認者那里獲得雙倍的給付）。損害賠償之訴是指依據(jù)契約提起的訴訟（第7段），包括返還所有物之訴和請求給付之訴（第8段）。罰金之訴包括（第8段）盜竊之訴、對人私犯之訴、搶劫之訴（某些人的觀點）�；旌现V包括（第9段）已決案之訴、已清償之訴（又見第三卷第127段）、對物私犯之訴、某些確定的間接遺贈之訴。
第三種劃分以訴訟的依據(jù)分類（第10段），將訴訟分為法定訴訟（第11—31段，根據(jù)法律的規(guī)定形成的訴訟，古人所采用；第1段列舉了古人在法定訴訟時期所采取的極端咬文嚼字的文義解釋，即《十二銅表法》第8表第11條規(guī)定“不法砍伐他人樹木的，每棵處25阿司的罰金”，如有人的葡萄蔓被人砍了，告到法官那里，他一定要說樹木被砍；如果說葡萄蔓被砍，那它就肯定要敗訴）和程式訴訟（第30段，因其自身效力和權(quán)力而成立的訴訟）。
先談法定訴訟，分法定訴訟的方式（第12段）和消滅（又稱“廢除”，第30—31段，周論下冊第877段對此也有類似介紹）。法定訴訟的方式包括誓金之訴（又稱“宣誓決訴”，分對人的宣誓決訴[第13—15段]和對物的宣誓決訴[第16—17段]）、要求審判員之訴（又稱“申請任命仲裁人之訴”，第17—17a段）、請求給付之訴（英譯本第17a－20段，周論下冊第876頁敘述與第19段不一致）、拘禁之訴（又稱“拘押”，第21—25段，周論下冊第879頁敘述與第21段基本一致）、扣押之訴(第26—29段)。
接著談程式訴訟。這一部分，蓋尤斯的論述比物法篇更為雜亂無章。為了便于理解，筆者按照周論的編排進行敘述：首先講程式訴訟的種類，蓋尤斯實際上談了五種分類：大法官法訴訟和市民法訴訟（見之后的一般程序）、嚴法訴訟和誠信訴訟（又稱“誠信審判”，見第62—74a段）、確定訴訟和不確定訴訟（又稱“不確定程式”，見第54段）、永久訴訟和有期訴訟（又稱“永久訴權(quán)和有期訴權(quán)”，第110－111段）、可針對繼承人行使的訴訟和可由繼承人行使的訴訟（又稱“可針對繼承人行使的訴權(quán)和可由繼承人行使的訴權(quán)”，第112—113段）。后兩種分類在書中均有明示，其余都是暗示其存在。
先談大法官法訴訟，蓋尤斯只講了其中的一種：擬制訴訟（第32—38段），分種類和排除情形。擬制訴訟的種類包括包稅人訴（第32段）、遺產(chǎn)占有訴（第34段）、財產(chǎn)購買者訴（魯提里訴訟，第35段）、遺產(chǎn)買主訴（塞爾維訴訟，第35段）、時效取得訴（布布里其訴訟，第36段）、異邦人羅馬市民權(quán)訴（第37段）、訴訟對手訴（第36段）。擬制訴訟的排除情形（第33段），包括返還所有物之訴、請求給付之訴、借用之訴（又稱“使用借貸之訴”）、無因管理之訴和其他無數(shù)訴訟。
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