[ 張兆松 ]——(2008-4-14) / 已閱32259次
瀆職罪主體法律特征新論
張兆松
97刑法關(guān)于瀆職罪主體的規(guī)定，是刑法理論和司法實(shí)務(wù)界長(zhǎng)期爭(zhēng)論的問題之一。97刑法對(duì)瀆職罪的主體作了明確規(guī)定。根據(jù)刑法規(guī)定，除了刑法第398條所規(guī)定的故意泄露國(guó)家秘密罪和過(guò)失泄露國(guó)家秘密罪，既可以是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，也可以是一般主體以外，都是特殊主體，即必須是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。關(guān)于瀆職罪主體的爭(zhēng)論也是圍繞著如何理解國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員展開的。
一、瀆職罪主體法律特征的爭(zhēng)議
要正確認(rèn)定國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的范圍，首先要明確國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的內(nèi)涵。只有科學(xué)地界定國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的內(nèi)涵才能對(duì)瀆職罪主體范圍作出合理的界定。關(guān)于瀆職罪的本質(zhì)特征，即對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員內(nèi)涵的認(rèn)識(shí)，理論和實(shí)務(wù)界進(jìn)行了長(zhǎng)期的爭(zhēng)論，至今仍觀點(diǎn)紛呈，主要存在以下幾種不同觀點(diǎn)：
1．“身份說(shuō)”
“身份說(shuō)”認(rèn)為，職務(wù)犯罪是一種身份犯，身份犯要求行為人必須具備一定的身份才能構(gòu)成犯罪。所以國(guó)家工作人員的職務(wù)犯罪應(yīng)當(dāng)具有國(guó)家工作人員的資格身份，這是從事公務(wù)的前提，故主張?jiān)诮缍▏?guó)家工作人員范圍時(shí)，應(yīng)當(dāng)以行為人是否具有上述資格身份來(lái)確定。最早倡導(dǎo)“身份說(shuō)”的是最高人民法院。1995年12月25日最高人民法院在《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》將全國(guó)人大常委會(huì)1995年2月28日通過(guò)的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第12條所指的“國(guó)家工作人員”解釋為：“在國(guó)有公司、企業(yè)或其他公司、企業(yè)中行使管理職權(quán)，并具有國(guó)家工作人員身份的人員。包括受國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)委派或聘請(qǐng)，作為國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)代表，在中外合資、合作、股份制公司、企業(yè)中，行使管理職權(quán)，并具有國(guó)家工作人員身份的人員。”在上述審判解釋中，對(duì)什么是“國(guó)家工作人員身份”并不明確。根據(jù)法院內(nèi)部解釋，所謂“具有國(guó)家工作人員身份”是指具有國(guó)家干部身份，即必須根據(jù)國(guó)家組織人事部門的有關(guān)規(guī)定，正式列入國(guó)家干部編制序列的人員。 而干部身份的認(rèn)定，主要是標(biāo)準(zhǔn)是：是否填寫過(guò)國(guó)家統(tǒng)一制定的《干部履歷表》，是否經(jīng)縣以上組織人事管理部門審批或備案，是否經(jīng)國(guó)家正式分配的大中專畢業(yè)生以及軍轉(zhuǎn)干部，在單位是否有編制等。按照該觀點(diǎn)，不具有干部身份的人即使在國(guó)有企業(yè)中行使管理職權(quán)(如廠長(zhǎng)、經(jīng)理等)，仍不屬于國(guó)家工作人員。以“國(guó)家干部身份”為判斷標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定國(guó)家工作人員在相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)成為審判機(jī)關(guān)的通說(shuō)。由于國(guó)家工作人員包括國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，因此，從國(guó)家工作人員身份論中必然推導(dǎo)出國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員身份論。根據(jù)該說(shuō)，在國(guó)家機(jī)關(guān)從事公務(wù)的人員理應(yīng)是具有國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員身份的人。否則，不管行使何種職權(quán)，只要不具有國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員身份就不屬于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。如最高人民法院刑二庭審判長(zhǎng)會(huì)議《關(guān)于教師能否成為招收學(xué)生徇私舞弊罪主體問題》的紀(jì)要認(rèn)為，刑法第418條所規(guī)定的招收學(xué)生徇私舞弊罪的主體是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，學(xué)校的教師屬于文教事業(yè)單位人員，不屬于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，因此不能成為招收學(xué)生徇私舞弊罪的構(gòu)成主體；教師接受委托或者聘請(qǐng)擔(dān)任考試監(jiān)考員等與招收學(xué)生相關(guān)職務(wù)的，并不具有國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的身份，同樣不能成為招收學(xué)生徇私舞弊罪的犯罪主體�？梢�，97刑法實(shí)施后，2002年12月28日第九屆全國(guó)人大常委會(huì)第31次會(huì)議通過(guò)《關(guān)于刑法第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《瀆職罪主體立法解釋》)之前，最高人民法院仍固守“身份說(shuō)”。
2．“公務(wù)說(shuō)”
“公務(wù)說(shuō)”（有的學(xué)者又叫“職能說(shuō)”）認(rèn)為，衡量是否為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)當(dāng)以是否從事國(guó)家機(jī)關(guān)公務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)。從事公務(wù)是國(guó)家工作人員的本質(zhì)特征，主張?jiān)诖_定行為人是否是國(guó)家工作人員時(shí)，應(yīng)以其是否從事公務(wù)來(lái)界定，無(wú)論行為人是否具有國(guó)家工作人員的身份，只要是依法從事公務(wù)者，均應(yīng)視為國(guó)家工作人員，如果行為人的職業(yè)不是從事公務(wù)就不構(gòu)成國(guó)家工作人員。這一觀點(diǎn)得到最高人民檢察院司法解釋所認(rèn)可。1995年11月7日最高人民檢察院在《關(guān)于辦理公司、企業(yè)人員受賄、侵占和挪用公司、企業(yè)資金犯罪案件適用法律的幾個(gè)問題的通知》將全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第12條所指的“國(guó)家工作人員”解釋為“1、國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，即在國(guó)家各級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)、各級(jí)行政機(jī)關(guān)、各級(jí)司法機(jī)關(guān)和軍隊(duì)工作的人員；2、在國(guó)家各類事業(yè)機(jī)構(gòu)中工作的人員；3、國(guó)有企業(yè)中的管理工作人員；4、公司、企業(yè)中由政府主管部門任命或者委派的管理人員；5、國(guó)有企業(yè)委派到參股、合營(yíng)公司、企業(yè)中行使管理職能的人員；6、其他依法從事公務(wù)的人員�！痹摗锻ㄖ分荚趶�(qiáng)調(diào)國(guó)家工作人員的本質(zhì)特征是“從事公務(wù)”及“管理職能”，這是具有代表性的公務(wù)論。按照該觀點(diǎn)，凡是在國(guó)家企業(yè)或受國(guó)有企業(yè)委派從事公務(wù)的人員都是國(guó)家工作人員，不管他本身是否具有國(guó)家干部身份。97刑法頒布后，“公務(wù)說(shuō)”得到不少同志的贊同。如有的學(xué)者認(rèn)為，從修訂刑法第93條可看出，無(wú)論是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，還是以國(guó)家工作人員論的三類人員與以往相比，更加明確地強(qiáng)調(diào)這四類人員必須是“從事公務(wù)”的人員�？梢姡瑥氖鹿珓�(wù)是國(guó)家工作人員的本質(zhì)特征。
3．“身份與公務(wù)兼具說(shuō)”
“身份”和“公務(wù)”是構(gòu)成國(guó)家工作人員或以國(guó)家工作人員論者的兩大要素，二者是難以截然分開的有機(jī)整體。如果行為人根本不具有國(guó)家工作人員或以國(guó)家工作人員論的“身份”，從事公務(wù)便無(wú)從說(shuō)起。換句話講,“身份”是從事公務(wù)的資格，沒有國(guó)家工作人員或以國(guó)家工作人員論者的身份，便沒有資格去從事公務(wù)。而“從事公務(wù)”則是國(guó)家工作人員的本質(zhì)屬性，如果抽去這一實(shí)質(zhì)性問題,國(guó)家工作人員或以國(guó)家工作人員論者，亦不復(fù)存在�？梢�，在國(guó)家工作人員問題上，“身份”和“公務(wù)”是相輔相成，密不可分的有機(jī)整體。
4、“三位一體的‘新公務(wù)論’”
該說(shuō)認(rèn)為，關(guān)于瀆職罪的本質(zhì)特征，應(yīng)堅(jiān)持以具備資格為前提，以所擁有職責(zé)和職權(quán)為基礎(chǔ)，以職務(wù)名義從事國(guó)家管理、公共管理和社會(huì)管理等公務(wù)為核心的三位一體的“新公務(wù)論”�！靶鹿珓�(wù)論”將其學(xué)說(shuō)概括為“‘三三’模式”。模式一：法定身份＋職責(zé)權(quán)限＋以職務(wù)名義從事國(guó)家管理、公共管理或社會(huì)管理等公務(wù)；模式二：經(jīng)合法授權(quán)＋職責(zé)權(quán)限＋以職務(wù)名義從事國(guó)家管理、公共管理或社會(huì)管理等公務(wù)；模式三：受有權(quán)機(jī)關(guān)委托＋職責(zé)權(quán)限＋以職務(wù)名義從事國(guó)家管理、公共管理或社會(huì)管理等公務(wù)。三者合一，即為“資格＋職責(zé)權(quán)限＋以職務(wù)名義從事國(guó)家管理、公共管理或社會(huì)管理等公務(wù)”。這是統(tǒng)帥瀆職罪主體的靈魂，也是界定國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員內(nèi)涵的基本標(biāo)準(zhǔn)。
二、現(xiàn)行瀆職罪主體法律特征界定的缺陷
筆者認(rèn)為，上述諸觀點(diǎn)都有一定的合理性，但都存在一定的缺陷。下面試對(duì)各種觀點(diǎn)加以辨析，在此基礎(chǔ)上對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員本質(zhì)特征加以探討。
“身份論”之所以被高法所采納和堅(jiān)持，在于其確有某些合理之處，表現(xiàn)在：(1)國(guó)家干部制度是我國(guó)人事制度最重要的內(nèi)容。建國(guó)以來(lái)，我國(guó)始終以是否是國(guó)家干部來(lái)劃分人的身份。改革開放以后，人事制度雖然有了重大變革，但干部制度仍直接影響當(dāng)前的人事制度。國(guó)家干部無(wú)論其職權(quán)是否來(lái)自國(guó)家或國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位，公務(wù)性質(zhì)如何轉(zhuǎn)換，只要人事管理關(guān)系不變，就仍保留干部身份。具有國(guó)家干部身份的人在調(diào)動(dòng)、任免、聘用等方面比不具有干部身份的人占優(yōu)勢(shì)。從改革方向看，國(guó)家干部制度在較長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)還會(huì)存在。(2)從限定國(guó)家工作人員范圍看，“身份論”嚴(yán)于“公務(wù)論”。從縮小國(guó)家工作人員范圍，突出職務(wù)犯罪打擊重點(diǎn)來(lái)看，這一觀點(diǎn)有其可取之處。但總體而言，“身份論”不符合修訂刑法的立法精神，與我國(guó)當(dāng)前的政治、經(jīng)濟(jì)體制改革的現(xiàn)狀不相吻合，從實(shí)踐看不具有合理性。
首先，從我國(guó)刑事立法過(guò)程看，立法機(jī)關(guān)沒有用是否具有國(guó)家干部身份來(lái)界定國(guó)家工作人員范圍。國(guó)家干部制度是黨管干部政策的具體表現(xiàn)。國(guó)家干部始終由各級(jí)黨委和組織部門批準(zhǔn)和管理。但無(wú)論是原刑法，還是修訂后的刑法，立法機(jī)關(guān)始終沒有把干部這一概念納入法律的視野。79刑法第83條及1982年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》均采用國(guó)家工作人員概念，新刑法承襲原刑法的這一規(guī)定。刑法修訂時(shí)，高法解釋已實(shí)施一年多，如果“身份論”確實(shí)合理科學(xué)，理應(yīng)會(huì)得到立法機(jī)關(guān)的重視。何況在討論修訂刑法時(shí)，高法一直主張應(yīng)將國(guó)家工作人員范圍限定為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。但從刑法修訂結(jié)果看，高法的觀點(diǎn)并沒有被立法機(jī)關(guān)采納。1997年3月6日在八屆人大五次會(huì)議上王漢斌副委員長(zhǎng)在《關(guān)于<中華人民共和國(guó)刑法>(修訂草案)的說(shuō)明》中指出：“關(guān)于國(guó)家工作人員的范圍，有些同志主張應(yīng)限于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員�？紤]到國(guó)有公司、企業(yè)的管理人員經(jīng)手管理著國(guó)家財(cái)產(chǎn)，以權(quán)謀私、損公肥私、化公為私的現(xiàn)象比較嚴(yán)重，草案原則上維持刑法規(guī)定的國(guó)家工作人員的范圍�！� 從立法解釋可以看出，“身份論”不符合立法精神。如果說(shuō)《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》因沒有對(duì)國(guó)家工作人員范圍作出新的規(guī)定，高法對(duì)其作限制性解釋尚可理解的話，那么在新刑法實(shí)施以后，高法仍堅(jiān)持原來(lái)的觀點(diǎn)，就有違法之嫌了。
其次，從我國(guó)政治經(jīng)濟(jì)體制改革的現(xiàn)狀看，建立和完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制是一個(gè)漸進(jìn)的過(guò)程，政企分開也要經(jīng)過(guò)一個(gè)長(zhǎng)期艱難的過(guò)程。就國(guó)有企業(yè)而言，由于現(xiàn)代企業(yè)制度尚未完全建立，不少國(guó)有企業(yè)在人事管理方面還明顯受政府行政行為的干預(yù)。一些行政性或壟斷性公司、企業(yè)的行政管理職能難以在短期內(nèi)取消。國(guó)有資產(chǎn)嚴(yán)重流失是轉(zhuǎn)軌時(shí)期國(guó)家亟待解決的難題之一。為了有效地保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)，對(duì)國(guó)有企業(yè)管理人員從嚴(yán)要求是完全正確的。并且，隨著人事制度改革的推進(jìn)，企事業(yè)單位中的用人制度發(fā)生了很大變化，工人和干部的界限已被打破，一大批不具有干部身份的職工通過(guò)招聘、競(jìng)聘、民主選舉走上國(guó)有企業(yè)事業(yè)單位的領(lǐng)導(dǎo)崗位，而一些具有干部身份的人則被淘汰出管理崗位，有的則下崗待業(yè)。如果同樣是國(guó)有企業(yè)的管理人員，利用職務(wù)之便，侵吞國(guó)有資產(chǎn)，有干部身份的人適用刑法第三百八十二條，以貪污罪定罪處罰；而沒有干部身份的人則適用刑法第二百七十一條，以職務(wù)侵占罪定罪處罰，按照按照現(xiàn)行立法規(guī)定，對(duì)這些人只能定職務(wù)侵占罪（最高刑是有期徒刑15年，定罪起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)是5千元至2萬(wàn)元）。而那些雖有干部身份卻只從事一般管理工作或經(jīng)手、管理公共財(cái)物的則應(yīng)定貪污罪（最高刑是死刑，定罪起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)是5千元）。二者同屬企業(yè)管理人員，但罪名不同，量刑懸殊，顯失公平。這顯然有悖法律面前人人平等的刑法原則。
再次，從司法實(shí)踐看，“身份論”缺乏合理性。如被告人陳擁軍侵占案。被告人陳擁軍系湖南省石門縣化肥廠（國(guó)有企業(yè)）出納，他于1988年5月至1991年11月，利用職務(wù)上的便利，采取收入不入賬、偷支本廠在銀行的存款、監(jiān)守自盜等手段，先后作案62次，侵吞公款1756551.94元。罪行暴露后，銷毀部分單據(jù)后攜帶公款5.4萬(wàn)元潛逃，后被抓獲歸案。陳系國(guó)有企業(yè)出納，當(dāng)屬企業(yè)管理人員。他利用職務(wù)之便，侵吞國(guó)有資產(chǎn)數(shù)額特別巨大，1994年3月、1994年6月一審法院和二審法院按照貪污罪判處其死刑，后報(bào)請(qǐng)最高法院復(fù)核。最高人民法院經(jīng)復(fù)核后認(rèn)為，“第一、第二審認(rèn)定犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)硬實(shí)充分，這《審判程序合法。本案在報(bào)請(qǐng)復(fù)核期間，全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》已經(jīng)頒布并且施行，被告人陳擁軍身為國(guó)企職工，利用職務(wù)之便侵吞公款。這種行為在《決定》施行前，依照全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》第1條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污罪，并應(yīng)當(dāng)依照補(bǔ)充規(guī)定的第2條處罰�！稕Q定》第10條把公司職工利用職務(wù)或者工作上的便利侵吞公司財(cái)物的行為，另行規(guī)定為侵占罪。第14條規(guī)定，有限責(zé)任公司、股份有限公司以外的企業(yè)職工犯侵占罪的，也適用《決定》。貪污罪的處刑比侵占罪重，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第9條的規(guī)定，當(dāng)新法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用新法。”據(jù)此，最高人民法院于1996年3月26日改判，被告人陳擁軍犯侵占罪，判處有期徒刑10年，剝奪政治權(quán)利2年。 即依照“身份論”對(duì)被告人陳擁軍定罪處罰。這種改判缺乏合理性。司法實(shí)踐證明，在企事業(yè)單位中以是否具有國(guó)家干部身份劃分國(guó)家工作人員與非國(guó)家工作人員不利于懲治犯罪，勢(shì)必會(huì)造成對(duì)瀆職犯罪打擊不力和執(zhí)法不平衡的情況。
“身份說(shuō)”不符合實(shí)際情況，也不適應(yīng)司法實(shí)踐的需要，是一種違法解釋，盡管最高人民檢察院對(duì)“身份說(shuō)”一直持有異議，但因?yàn)閷徟袡C(jī)關(guān)具有最終的定罪權(quán)，檢察解釋實(shí)際上失去效用，致使“身份說(shuō)”在司法實(shí)踐中被違法適用多年，至今仍然有一定影響。
“公務(wù)說(shuō)”較好地把握了國(guó)家工作人員的本質(zhì)特征，有利于打擊犯罪，比較符合我國(guó)打擊犯罪的實(shí)際需要。但是從實(shí)踐看，“公務(wù)說(shuō)”也存在著一定的缺陷：第一，“從事公務(wù)”是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員與國(guó)家工作人員的共同特征，而國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員作為國(guó)家工作人員的一部分，必然與后者有相異之處，該說(shuō)往往不加以區(qū)分，這在修訂刑法將瀆職罪主體限定為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員后，該說(shuō)難以正確劃分國(guó)家工作人員與國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的界限。第二，該說(shuō)片面強(qiáng)調(diào)了從事公務(wù)的瀆職罪主體內(nèi)涵，忽略了從事公務(wù)的前提條件，即從事公務(wù)的合法性來(lái)源。若以此推定瀆職罪的主體范圍，勢(shì)必造成所有從事公務(wù)的人無(wú)論是否具有合法資格，都可能構(gòu)成瀆職犯罪。如持“公務(wù)說(shuō)”的同志一般都把工會(huì)、共青團(tuán)、婦聯(lián)等群眾性組織的人員，部分行政機(jī)關(guān)的直屬事業(yè)單位以及諸如煙草專賣局（公司）、糧食局（公司）、鹽業(yè)局（公司）等“兩塊牌子、一套班子”的單位統(tǒng)統(tǒng)納入國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的范圍。 可見，“公務(wù)說(shuō)”有將瀆職罪主體主體泛化的傾向。再說(shuō)，“公務(wù)說(shuō)”雖被檢察機(jī)關(guān)所肯定，但往往不被審判機(jī)關(guān)所認(rèn)可，而審判機(jī)關(guān)具有最終的定罪權(quán)，致使一些案件檢察機(jī)關(guān)立案?jìng)刹楹�，最終難以定罪處罰，這不僅損害法律的統(tǒng)一性和權(quán)威性，而且也不利于保障人權(quán)。
“三位一體的‘新公務(wù)論’”是近年一些學(xué)者提出的觀點(diǎn)。但對(duì)這一觀點(diǎn)，筆者持有異議。第一，該說(shuō)將瀆職罪主體所必須具備的“從事公務(wù)”，理解為所有從事國(guó)家管理、公共管理或社會(huì)管理等公務(wù)，值得商榷。第二，該說(shuō)將“以職務(wù)名義”從事國(guó)家管理、公共管理或社會(huì)管理等公務(wù)作為構(gòu)成瀆職罪的要件之一。所謂“以職務(wù)名義”，其形式表現(xiàn)為以職務(wù)的名義而非個(gè)人或本單位的名義行使權(quán)力履行職責(zé)。 那么什么是“以職務(wù)名義”？“以職務(wù)名義”與以“個(gè)人或本單位的名義”如何區(qū)分？等問題，“三位一體的‘新公務(wù)論’”都沒有作出令人信服的解說(shuō)。該說(shuō)在實(shí)踐中既不利于把握瀆職罪的本質(zhì)特征，也不具有可操作性。
“身份與公務(wù)兼具說(shuō)”與“公務(wù)說(shuō)”相比具有更多的合理性。筆者基本同意這一觀點(diǎn)。但對(duì)公務(wù)和身份的含義還有進(jìn)一步明確的必要。
三、瀆職罪主體法律特征新界說(shuō)
筆者曾一度贊同“公務(wù)說(shuō)”。 但隨著認(rèn)識(shí)的深入，深感“公務(wù)說(shuō)”仍有待重新認(rèn)識(shí)。筆者認(rèn)為，對(duì)瀆職罪法律特征的界定，即國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員內(nèi)涵的理解，不能單從身份或公務(wù)某個(gè)方面著手，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合身份和公務(wù)兩個(gè)方面來(lái)作理解。其中身份是形式要件，“從事公務(wù)”是本質(zhì)要件。
首先，從形式上看，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)當(dāng)具備從事公務(wù)的身份或資格。其次，從本質(zhì)上看，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員必須從事公務(wù)。“從事公務(wù)”是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的本質(zhì)特征。“從事公務(wù)”是指依法從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理國(guó)家事務(wù)和公共事務(wù)的行為�！皬氖鹿珓�(wù)”問題，這里不再贅述。下面著重就國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的形式要件加以探討。
筆者認(rèn)為，取得職務(wù)身份是行為人成為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的必要條件和途徑。從事國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的公務(wù)活動(dòng)須先取得行使國(guó)家管理職權(quán)的合法資格。而獲取合法資格需要通過(guò)一定的形式或者說(shuō)途徑。諸如憲法規(guī)定了國(guó)家主席等國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的產(chǎn)生辦法、職權(quán)等、一些事業(yè)單位的工作人員通過(guò)法律法規(guī)授權(quán)或者直屬行政單位委托取得行使國(guó)家管理職權(quán)的資格、一些非國(guó)家機(jī)關(guān)的工作人員通過(guò)聘用取得行使國(guó)家管理職權(quán)的資格等這些就是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的形式特征。
（一）瀆職罪主體身份要件的法律依據(jù)
從形式上看，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)當(dāng)具備從事公務(wù)的身份或資格。這是行為人從事公務(wù)的前提條件。這種國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的身份，是從事公務(wù)的資格，沒有這種身份，就沒有資格從事公務(wù)。
持“公務(wù)說(shuō)”的同志認(rèn)為，“從刑法第93條的規(guī)定可看出，立法上并未要求國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)具備正式身份，而只確定在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)即可�！� 筆者認(rèn)為，如果說(shuō)必須具有正式身份才算國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，這當(dāng)然不當(dāng)，但如果說(shuō)身份問題可有可無(wú)，則是從一個(gè)極端走向另一個(gè)極端，也是不妥的。從立法規(guī)定、立法解釋、司法解釋以及國(guó)際公約中我們都難以得出身份問題在認(rèn)定瀆職犯罪中無(wú)關(guān)緊要的結(jié)論。
刑法第93條第1款規(guī)定：“本法所稱的國(guó)家工作人員，是指在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員”。根據(jù)這一條的規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的特征是：1、他必須在國(guó)家機(jī)關(guān)中工作。2、他必須是從事公務(wù)的人員。既然在國(guó)家機(jī)關(guān)中工作，那他就必然具備一定的身份。目前國(guó)家機(jī)關(guān)中人事關(guān)系比較復(fù)雜。就以審判機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，不少法院內(nèi)部人員結(jié)構(gòu)相當(dāng)復(fù)雜，其中有法官和非法官之分，在非法官中，又有事業(yè)編制的和職工編制的區(qū)分。在職工編制中又有正式工和臨時(shí)工的劃分。但不管編制如何，也不論是從事公務(wù)還是勞務(wù)，只要在法院工作，每個(gè)人都具有一定的身份。這個(gè)身份是其從事具體工作的前提。一個(gè)不具有任何身份的人不可能成為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。
第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第31次會(huì)議2002年12月28日制定頒布的《關(guān)于<中華人民共和國(guó)刑法>第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“《瀆職罪主體立法解釋》”）規(guī)定：“在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國(guó)家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受國(guó)家機(jī)關(guān)委托代表國(guó)家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國(guó)家機(jī)關(guān)人員編制但在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，在代表國(guó)家機(jī)關(guān)行使職權(quán)時(shí)，有瀆職行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任�！边@一立法解釋增加了三類瀆職罪主體。在第一、第二類主體中，立法解釋明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)是“依照法律、法規(guī)規(guī)定”行使國(guó)家行政管理職權(quán)以及“受國(guó)家機(jī)關(guān)委托”代表國(guó)家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的人員。“依照法律、法規(guī)規(guī)定”以及“受國(guó)家機(jī)關(guān)委托”是行為人從事公務(wù)的身份資格來(lái)源。而第三類雖未列入國(guó)家機(jī)關(guān)人員編制但在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，已經(jīng)具備了國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的形式和實(shí)質(zhì)特征，立法解釋實(shí)際上只是對(duì)“編制”這一中國(guó)特色的人事問題進(jìn)行了明確，即行為人是否列入國(guó)家機(jī)關(guān)人員編制對(duì)瀆職罪主體的認(rèn)定沒有影響。而要在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)，即使不是在編人員，也須有相應(yīng)的身份，沒有相應(yīng)身份是不能從事任何公務(wù)活動(dòng)的。
在《瀆職罪主體立法解釋》出臺(tái)之前，兩高曾先后頒布過(guò)一系列司法解釋，對(duì)瀆職罪主體作出規(guī)定。在這些規(guī)定中，也或多或少地強(qiáng)調(diào)了身份的重要性。如最高人民檢察院2000年5月4日給上海市人民檢察院的《關(guān)于鎮(zhèn)財(cái)政所所長(zhǎng)是否適用國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的批復(fù)》中指出：“對(duì)于屬行政執(zhí)法事業(yè)單位的鎮(zhèn)財(cái)政所中按國(guó)家機(jī)關(guān)在編干部管理的工作人員，在履行政府行政公務(wù)活動(dòng)中，濫用職權(quán)玩忽職守構(gòu)成犯罪的，應(yīng)以國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員論�！弊罡呷嗣駲z察院2000年10月31日給江西省人民檢察院的《關(guān)于屬工人編制的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）工商所所長(zhǎng)能否依照刑法第397條的規(guī)定追究刑事責(zé)任問題的批復(fù)》指出：“根據(jù)刑法第93條第2款的規(guī)定，經(jīng)人事部門任命，但為工人編制的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）工商所所長(zhǎng)，依法履行工商行政管理職責(zé)時(shí)，屬其他依照法律從事公務(wù)的人員，應(yīng)以國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員論。如果玩忽職守，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失，可適用刑法第397條的規(guī)定，以玩忽職守罪追究刑事責(zé)任。”最高人民檢察院2001年1月2日《關(guān)于工人等非監(jiān)管機(jī)關(guān)在編監(jiān)管人員私放在押人員和失職致使在押人員脫逃行為適用法律問題的解釋》規(guī)定：“工人等非監(jiān)管機(jī)關(guān)在編監(jiān)管人員在被監(jiān)管機(jī)關(guān)聘用受委托履行監(jiān)管職責(zé)的過(guò)程中私放在押人員的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第400條第1款的規(guī)定，以私放在押人員罪追究刑事責(zé)任；由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，致使在押人員脫逃，造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第400條第2款的規(guī)定，以失職致使在押人員脫逃罪追究刑事責(zé)任�！弊罡呷嗣駲z察院始終執(zhí)行“公務(wù)說(shuō)”，但在上述規(guī)定中，它也強(qiáng)調(diào)行為人須具有“在編干部管理的工作人員”、“經(jīng)人事部門任命”、“被監(jiān)管機(jī)關(guān)聘用”等身份要件。最高人民法院在2000年9月14日給吉林省高級(jí)人民法院的《關(guān)于未被公安機(jī)關(guān)正式錄用的人員、獄醫(yī)能否構(gòu)成失職致使在押人員脫逃罪問題的批復(fù)》中指出：“對(duì)于未被公安機(jī)關(guān)正式錄用，受委托履行監(jiān)管職責(zé)的人員，由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，致使在押人員脫逃，造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第400條第2款的規(guī)定定罪處罰。不負(fù)監(jiān)管職責(zé)的獄醫(yī)，不構(gòu)成失職致使在押人員脫逃罪的主體。但是受委托承擔(dān)了監(jiān)管職責(zé)的獄醫(yī)，由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，致使在押人員脫逃，造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第400條第2款的規(guī)定定罪處罰。”該《批復(fù)》也規(guī)定行為人須具備“受委托”身份，而履行監(jiān)管職責(zé)的，才能以瀆職案定罪處罰。
2003年10月31日第58屆聯(lián)大通過(guò)的《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》（我國(guó)政府2003年12月10日簽署，2005年10月27日第十屆全國(guó)人大常委會(huì)第18次會(huì)議批準(zhǔn)）第2條規(guī)定：本公約所指的“公職人員”系指：“1.無(wú)論是經(jīng)任命還是經(jīng)選舉而在締約國(guó)中擔(dān)任立法、行政、行政管理或者司法職務(wù)的任何人員，無(wú)論長(zhǎng)期或者臨時(shí)，計(jì)酬或者不計(jì)酬，也無(wú)論該人的資歷如何；2.依照締約國(guó)本國(guó)法律的定義和在該締約國(guó)相關(guān)法律領(lǐng)域中的適用情況，履行公共職能，包括為公共機(jī)構(gòu)或者公營(yíng)企業(yè)履行公共職能或者提供公共服務(wù)的任何其他人員；3.締約國(guó)本國(guó)法律中界定為‘公職人員’的任何其他人員。但就本公約第二章所載某些具體措施而言，‘公職人員’可以指依照締約國(guó)本國(guó)法律的定義和在該締約國(guó)相關(guān)法律領(lǐng)域中的適用情況，履行公共職能或者提供公共服務(wù)的任何人員�！备鶕�(jù)這一規(guī)定，再結(jié)合《公約》第三章“定罪和執(zhí)法”的有關(guān)內(nèi)容，就可以發(fā)現(xiàn)，《公約》的規(guī)定，否定了“身份論”，而在“公務(wù)論”的基礎(chǔ)上，又進(jìn)了一步，即把“資格身份”和“從事公務(wù)”有機(jī)地結(jié)合起來(lái)。從某種意義上說(shuō)，“資格身份”和“從事公務(wù)”猶如一個(gè)硬幣的兩面，因?yàn)椤皬氖鹿珓?wù)”必須以取得相應(yīng)的資格身份為前提。
總之，根據(jù)現(xiàn)有的法律、司法解釋規(guī)定，我們?nèi)匀豢梢缘贸觯簽^職罪主體是需要具備身份條件的。即行為人要構(gòu)成瀆職罪除必須具備“從事公務(wù)”的本質(zhì)特征外，還必須同時(shí)具備在特定的單位、機(jī)構(gòu)、組織中任職或者以特定的方式“從事公務(wù)”的形式特征。當(dāng)然，這種身份不是指必須具備“身份說(shuō)”所強(qiáng)調(diào)的干部身份。
（二）瀆職罪主體身份的取得
國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員是指通過(guò)一定的形式依法取得從事行使國(guó)家管理、公共管理職權(quán)資格的人員。這種身份的取得必須具有合法性。
根據(jù)我國(guó)法律、立法解釋以及司法解的規(guī)定，從事公務(wù)資格的取得方式主要有以下幾種：
1．第一種是由憲法和法律明確規(guī)定的。
這一類人員是指在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。這是嚴(yán)格意義上國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。根據(jù)我國(guó)憲法第三章關(guān)于國(guó)家機(jī)構(gòu)的規(guī)定，我國(guó)的國(guó)家機(jī)關(guān)包括各級(jí)國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)。在這些機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員屬于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。2005年4月27日第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十五次會(huì)議通過(guò)的《中華人民共和國(guó)公務(wù)員法》第2條規(guī)定：“本法所稱公務(wù)員，是指依法履行公職、納入國(guó)家行政編制、由國(guó)家財(cái)政負(fù)擔(dān)工資福利的工作人員。”《公務(wù)員法》的出臺(tái)，為我們認(rèn)定國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員提供一個(gè)簡(jiǎn)明的標(biāo)準(zhǔn)：如某人已被錄用為國(guó)家公務(wù)員，那么他就取得了國(guó)家公務(wù)員的身份和資格。
2．第二種是由法律、法規(guī)授權(quán)。
這類人員本身不是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，但根據(jù)法律法規(guī)的授權(quán)，行使國(guó)家管理職能。1996年3月17日第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議通過(guò)的《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第17條規(guī)定：“法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織可以在法定授權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施行政處罰�！备鶕�(jù)我國(guó)法律的規(guī)定，除國(guó)家機(jī)關(guān)外，一些非國(guó)家機(jī)關(guān)組織也行使著國(guó)家管理職能。這主要有以下有兩種情況：
第一種是某些法律、法規(guī)直接規(guī)定某些非國(guó)家機(jī)關(guān)組織在某些領(lǐng)域行使國(guó)家行政管理職權(quán)。如根據(jù)《證券法》的規(guī)定，國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依法對(duì)全國(guó)證券市場(chǎng)實(shí)行集中統(tǒng)一監(jiān)督管理；根據(jù)《保險(xiǎn)法》的規(guī)定，國(guó)務(wù)院保險(xiǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)對(duì)保險(xiǎn)業(yè)實(shí)施監(jiān)督管理。中國(guó)證監(jiān)會(huì)和保監(jiān)會(huì)都是國(guó)務(wù)院直屬事業(yè)單位，并不是國(guó)家機(jī)關(guān)，但兩者根據(jù)《證券法》、《保險(xiǎn)法》的授權(quán)規(guī)定，行使行政監(jiān)督管理職權(quán)。從該角度說(shuō)，中國(guó)證監(jiān)會(huì)和保監(jiān)會(huì)在編制序列上是事業(yè)單位，但因其在行使具體管理職權(quán)時(shí)，又具有行政機(jī)關(guān)的性質(zhì)，屬于具有行政職責(zé)的事業(yè)單位。
第二種是在機(jī)構(gòu)改革中，有些國(guó)家機(jī)關(guān)被調(diào)整為事業(yè)單位，但仍然保留著某些國(guó)家行政管理職權(quán)。例如，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局、氣象局、地震局等單位，都是屬于國(guó)務(wù)院直屬事業(yè)單位。但是我國(guó)法律、法規(guī)明確規(guī)定了它們?cè)谙嚓P(guān)行業(yè)仍具有行政管理職權(quán)。
凡是法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織，其工作人員經(jīng)錄用、任命等取得從事公務(wù)的資格。
3．受國(guó)家機(jī)關(guān)委托。
受國(guó)家機(jī)關(guān)委托的情形，我們認(rèn)為可以分為以下兩種：
（1）有關(guān)組織接受國(guó)家機(jī)關(guān)的委托。
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