[ 張兆松 ]——(2008-4-14) / 已閱32261次
《瀆職罪主體立法解釋》規(guī)定：受國家機(jī)關(guān)委托代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，在代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)時(shí)，有瀆職行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任�！缎姓幜P法》第18條規(guī)定：行政機(jī)關(guān)依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，可以在其法定權(quán)限內(nèi)委托符合本法第19條規(guī)定條件的組織實(shí)施行政處罰。行政機(jī)關(guān)不得委托其他組織或者個(gè)人實(shí)施行政處罰。委托行政機(jī)關(guān)對(duì)受委托的組織實(shí)施行政處罰的行為應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)監(jiān)督，并對(duì)該行為的后果承擔(dān)法律責(zé)任。受委托組織在委托范圍內(nèi)，以委托行政機(jī)關(guān)名義實(shí)施行政處罰；不得再委托其他任何組織或者個(gè)人實(shí)施行政處罰。第19條規(guī)定：受委托組織必須符合以下條件：（一）依法成立的管理公共事務(wù)的事業(yè)組織；（二）具有熟悉有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和業(yè)務(wù)的工作人員；（三）對(duì)違法行為需要進(jìn)行技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定的，應(yīng)當(dāng)有條件組織進(jìn)行相應(yīng)的技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定。
實(shí)踐中一些國家機(jī)關(guān)按照一定的程序?qū)⒛承┕芾砺毮芪薪o非國家機(jī)關(guān)的組織代為行使，受委托的組織對(duì)外以國家機(jī)關(guān)的名義行使國家管理職能，其行為的后果由委托的國家機(jī)關(guān)承擔(dān)。例如受衛(wèi)生行政部門委托行使食品衛(wèi)生檢查監(jiān)督職權(quán)的衛(wèi)生防疫站的工作人員，受文化局委托負(fù)責(zé)開辦文化娛樂場所的審批工作的文化市場管理辦公室的工作人員等。受委托組織接受委托后，其組織內(nèi)從事公務(wù)的人員即取得“從事公務(wù)”的資格。
根據(jù)《瀆職罪主體立法解釋》及《行政處罰法》的有關(guān)規(guī)定，有關(guān)組織接受國家機(jī)關(guān)的委托，須具備以下條件：
第一，委托人必須是國家機(jī)關(guān)。只有國家機(jī)關(guān)才有權(quán)將自己行使的職權(quán)委托于其他組織。
第二，委托的事項(xiàng)必須是在國家機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍內(nèi)。
第三，被委托的對(duì)象是有關(guān)事業(yè)組織。
第四，委托機(jī)關(guān)與被委托組織之間應(yīng)有明確的意思表示。就委托機(jī)關(guān)而言，其必須有委托某組織以某種方式從事國家管理的明確意思表示，并賦予受受托組織一定的職權(quán)和職責(zé)；就受受托組織而言，也必須有接受國家機(jī)關(guān)委托的明確意思表示。只有這樣，刑法上的委托關(guān)系才能成立。
第五，委托行為必須具有合法性。委托的合法性包含兩層意思：第一，實(shí)質(zhì)上合法性。即必須是委托其他組織從事合法的管理活動(dòng)，而不是進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)。第二，程序的合法性。即必須由有權(quán)機(jī)關(guān)按照一定的方式和程序進(jìn)行委托。一般國家機(jī)關(guān)工作人員，超越職權(quán)，擅自將本人應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)，委托他人履行的，不能成立刑法意義的委托。
有的同志認(rèn)為，“不論何種性質(zhì)的組織，只要接受了國家機(jī)關(guān)的委托，代表國家機(jī)關(guān)行使了某種行政管理職權(quán)，都可以成為‘受國家機(jī)關(guān)的委托代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的組織’”。 我們不同意這一觀點(diǎn)。在社會(huì)生活中，有關(guān)組織范圍非常廣泛，如果國家機(jī)關(guān)可以委托任何社會(huì)組織從事行政管理活動(dòng)，顯然不利于國家權(quán)力的正確行使。參照《行政處罰法》第18條、第19條規(guī)定，我們認(rèn)為，受委托組織必須是依法成立的具有管理公共事務(wù)職能的事業(yè)組織。
（2）有關(guān)個(gè)人接受國家機(jī)關(guān)的委托。
《瀆職罪主體立法解釋》”規(guī)定：雖未列入國家機(jī)關(guān)人員編制但在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，在代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)時(shí)，有瀆職行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任。這種情形實(shí)質(zhì)上是有關(guān)個(gè)人接受國家機(jī)關(guān)的委托，從事公務(wù)活動(dòng)。2002年12月23日在第九屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第31次會(huì)議上，全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)副主任胡康生在《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋（草案）的說明》中就專門對(duì)立法解釋之所以作出這樣的規(guī)定，是因?yàn)椋簩?shí)踐中有的國家機(jī)關(guān)根據(jù)工作需要聘用了一部分國家機(jī)關(guān)以外的人員從事公務(wù)。這些人員雖然在形式上未列入國家機(jī)關(guān)編制，但實(shí)際是在國家機(jī)關(guān)中工作或者行使國家機(jī)關(guān)工作人員的權(quán)力，一些部門認(rèn)為，這些人員在行使國家權(quán)力時(shí)，玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊構(gòu)成犯罪的，也應(yīng)按照國家機(jī)關(guān)工作人員瀆職罪的規(guī)定處罰。 國家機(jī)關(guān)根據(jù)工作需要聘用了一部分國家機(jī)關(guān)以外的人員從事公務(wù)，實(shí)際上就是這些本不具有國家機(jī)關(guān)工作人員身份的人員接受了國家機(jī)關(guān)的委托，從而取得了從而公務(wù)的身份。
在關(guān)于國家（機(jī)關(guān)）工作人員的身份問題上，還有一個(gè)身份取得的形式要件問題。即口頭決定（委托）是否具有效力？有的學(xué)者認(rèn)為，法定身份，“既可以是依據(jù)法律任命的，也可以是根據(jù)法律選舉的，還可以是有關(guān)組織或者主管單位決定的，并且須有一定的檔案材料或者文字記錄證明，除非情況特殊或者有充分的理由，否則口頭決定一般不能作為依據(jù)�！� 強(qiáng)調(diào)委托行為要書面形式無疑是正確的。但在司法實(shí)踐中，過分拘泥于書面要件，可能不利于懲治瀆職犯罪。筆者認(rèn)為，只有委托關(guān)系事實(shí)存在，不管這種存在是基于書面委托，還是口頭委托，都應(yīng)按委托關(guān)系對(duì)待。
（三）瀆職罪主體身份要件的意義
筆者認(rèn)為，界定瀆職罪主體，之所以要強(qiáng)調(diào)身份要件，其意義在于：
1．有助于樹立國家權(quán)力的權(quán)威性、嚴(yán)肅性�，F(xiàn)代法治社會(huì)在權(quán)力問題上所要解決的首要問題是權(quán)力來源和取得形式的合法性問題。其中包括有兩層內(nèi)涵：一是實(shí)質(zhì)要件上，權(quán)力必須來自于人民，取得于人民，受托于人民，服務(wù)于人民，這一實(shí)質(zhì)深層本質(zhì)是人民利益，其權(quán)力型態(tài)是人民主權(quán)。二是形式要件上，一切權(quán)力的取得必須由法律予以規(guī)定和確認(rèn)，即法定授權(quán)，它否認(rèn)、排除和摒棄以其他各種非法治方式取得的權(quán)力，即權(quán)力法定的唯一性和排他性。上述實(shí)質(zhì)要件解決了權(quán)力的本質(zhì)問題，而形式要件則解決了權(quán)力取得的方式問題，只有權(quán)力來自于人民，取得于法律，才能說它具備了合法性，因而才具有法定效力�？梢妵覚�(quán)力的合法性原則是法治國家的基本原則。任何國家權(quán)力都必須基于法律的授予才能存在，任何權(quán)力的授予和委托及其運(yùn)用都必須具有法律依據(jù)，符合法律宗旨。未經(jīng)法律、法規(guī)授予或有關(guān)國家機(jī)關(guān)委托，任何人不得行使國家權(quán)力，從事任何國家管理活動(dòng)。
2．有助于正確定罪量刑。行為人只有合法的主體身份，才能構(gòu)成瀆職犯罪。是否具有合法的主體身份是區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的重要界限。行為人假冒國家機(jī)關(guān)工作人員，侵犯國家、社會(huì)和他人合法權(quán)益，情節(jié)嚴(yán)重的，不能構(gòu)成瀆職犯罪，而只有按照普通刑事犯罪定罪處罰。行為人未經(jīng)依法委托，在擅自“從事公務(wù)”過程中，“濫用職權(quán)、玩忽職守或者徇私舞弊”的行為，給國家和人民利益遭受重大損失的，不構(gòu)成瀆職犯罪，如果構(gòu)成其他犯罪的，可以按其他犯罪追究相關(guān)人員的刑事責(zé)任。
3．有助于明確訴訟證明責(zé)任。自高法執(zhí)行“身份說”后，檢察機(jī)關(guān)在辦理貪污賄賂瀆職犯罪案件時(shí)，就必須就被告人是否具有國家干部身份承擔(dān)證明責(zé)任。如被告人是否填寫過國家統(tǒng)一制定的《干部履歷表》，是否經(jīng)縣以上組織人事管理部門審批或備案，是否經(jīng)國家正式分配的大中專畢業(yè)生以及軍轉(zhuǎn)干部，在單位是否有編制等。但隨著“身份說”的被質(zhì)疑，越來越多的同志認(rèn)為，身份問題已不重要，關(guān)健是看行為人是否從事公務(wù)。只要實(shí)質(zhì)上是從事公務(wù)，不管從事公務(wù)的權(quán)源是否合法，都認(rèn)定為國家機(jī)關(guān)工作人員，身份證據(jù)不再重要。我們認(rèn)為，這是不妥的。在查辦瀆職犯罪案件中，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)切實(shí)承擔(dān)起被告人具有瀆職罪主體身份的證明責(zé)任，行為人的身份來源必須查證清楚。行為人的職務(wù)身份事實(shí)不清，證據(jù)不足的，不能認(rèn)定其構(gòu)成瀆職犯罪。
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