[ 袁帥 ]——(2008-5-7) / 已閱32833次
1．法本土化的基本含義
關(guān)于本土化運(yùn)動(dòng)與法的本土化，據(jù)金耀基先生的介紹，本土運(yùn)動(dòng)是由人類學(xué)家林頓所提出的，指兩個(gè)文化接觸時(shí)，“某一文化的部分成員（因感于外來文化的壓力）企圖保存或恢復(fù)其傳統(tǒng)文化的若干形象之有意的及有組織的行動(dòng)�？傃灾�，本土運(yùn)動(dòng)是一個(gè)主位文化因客位文化沖擊而引起的重重反應(yīng)�！盵7]
法的本土化論者認(rèn)為，任何法律都是多元性和地方性的，無論在歷史還是在實(shí)踐中，均不存在也不可能真正實(shí)現(xiàn)所謂的法律的統(tǒng)一性和普適性，認(rèn)為以西方文明為中心的宏大敘事般的現(xiàn)代法律傳統(tǒng)是啟蒙理念的虛幻構(gòu)造。因此，就法律或法治的歷史命運(yùn)而言，世界法律文明的多元存在才具有最終的合理性和必然性。謝暉先生將其概括為三類：其一是文化性質(zhì)決定論，即認(rèn)為中國的文化的特質(zhì)是禮教型的，它不可能胎生出法治來，同時(shí)，相沿成習(xí)的文化傳統(tǒng)也是極難改變的，因此，應(yīng)當(dāng)漸進(jìn)變革。其二是“同情理解論”者，它與前一主張的不同之處在于：前者對中國禮教文化具有較強(qiáng)的情感傾向，而后者只強(qiáng)調(diào)“同情的理解”。但事實(shí)上是面對積淀深厚的中國文化的一種無可奈何之舉。其三是“科學(xué)”法文化論者，其科學(xué)的理論基點(diǎn)是根據(jù)吉爾茲關(guān)于“法律就是地方性知識(shí)”的判斷，說明中國法治只能是中國地方性的，因此“現(xiàn)代的作為一種制度的法治……不可能由‘變法’或移植來建立，而必須從中國的本土資源中演化創(chuàng)造出來�！盵8]
2．法現(xiàn)代化與本土化的關(guān)系
法律本土化理論與近年來興盛與蓬勃發(fā)展的后現(xiàn)代主義思潮密切相關(guān)，法治現(xiàn)代化必須重視傳統(tǒng)法文化的資源；這是由兩個(gè)因素決定的：其一，一個(gè)國家的傳統(tǒng)作為活生生的文化存在的現(xiàn)實(shí)土壤，是不可能也不應(yīng)該輕易割斷與徹底決裂的，無論我們在主觀上怎樣徹底地?cái)[脫傳統(tǒng)的束縛，怎樣企圖與傳統(tǒng)實(shí)行徹底的決裂，但在實(shí)際上可能仍然帶有傳統(tǒng)賦予我們的觀念框架和文化眼鏡；其二，西方文化作為活生生的有機(jī)聯(lián)系的系統(tǒng)，在與其進(jìn)行全面接觸與認(rèn)識(shí)之前，我們無法先入為主地對它的各種因素進(jìn)行準(zhǔn)確的判斷，更無法對整體結(jié)構(gòu)中的各個(gè)分子進(jìn)行好惡的取舍。
縱觀當(dāng)代中國學(xué)者大談法本土化，其目的無非有二：一是想在中國特色社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的實(shí)踐中，站在中國的傳統(tǒng)之上去尋求中國社會(huì)主義法之理論范式；二是為了維護(hù)經(jīng)濟(jì)全球化浪潮中國家經(jīng)濟(jì)政治主權(quán)的安全�？梢�，法的現(xiàn)代化與本土化并非是一對不可調(diào)和的矛盾。相反，正如上述所言，它們是相互促進(jìn)的：法的現(xiàn)代化沒有固定的某個(gè)模式，因此法現(xiàn)代化的過程就不僅不能回避其本土化，還要在其本土化過程中實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化。
（二）法的現(xiàn)代化與全球化
1．法全球化的基本含義
所謂法的全球化，是指全球在一個(gè)共同的法規(guī)則下生活的程度，它是一種必然的趨勢。法的全球化包括兩種形式：第一，各個(gè)國家制定出共同的法律規(guī)范，這個(gè)規(guī)范對各個(gè)國家都有效力，各國的經(jīng)濟(jì)行為等都受這個(gè)共同規(guī)則的約束。這主要是通過一些國際條約來實(shí)現(xiàn)的；第二，各個(gè)國家的國內(nèi)法趨同。譬如，重視市場經(jīng)濟(jì)的作用，以市場為主進(jìn)行調(diào)節(jié)，政府調(diào)控間接化法制化。
2．法的現(xiàn)代化與全球化的關(guān)系
正如法現(xiàn)代化與本土化的關(guān)系一樣，法現(xiàn)代化包涵了全球化，全球化也加速著法的現(xiàn)代化進(jìn)程。法現(xiàn)代化以某些特征的出現(xiàn)為標(biāo)志，無論哪個(gè)國家或地區(qū)，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是惟一的。而法的全球化過程是一種同一化的過程，作為現(xiàn)代化的某些共同的特征，在這個(gè)同一化過程中不斷被認(rèn)同和創(chuàng)建；同時(shí)，在全球化過程中實(shí)現(xiàn)著法的現(xiàn)代化。
但是，全球化也造成了不容忽視的負(fù)面效應(yīng)：由于發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家經(jīng)濟(jì)地位不同，造成國際分工不平等。這種全球范圍的不平等往往將發(fā)展中國家置于不利地位：國家主權(quán)遭受威脅，經(jīng)濟(jì)利益遭受侵害，擴(kuò)大了發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家之間的貧富差距。全球化還擴(kuò)大了受過高深教育和受到較少教育的人之間的不平等，加劇了城市和鄉(xiāng)村收入的不平均，以及沿海與內(nèi)陸發(fā)展的不平衡現(xiàn)象。在對全球化進(jìn)程控制不善的條件下，全球化還有使基本文明價(jià)值被推翻的危險(xiǎn)等。因此我們必須在全球化的過程中盡量揚(yáng)長避短，正確引導(dǎo)，限制全球化對法現(xiàn)代化的負(fù)面效應(yīng)。
三、中國法律現(xiàn)代化的前瞻
在上文討論了有關(guān)法律現(xiàn)代法的基本問題和相關(guān)問題之后，我們對法的現(xiàn)代化有了個(gè)較為整體的概念，下面就對中國法律現(xiàn)代化作一下前瞻性淺談。
（一）以人為本構(gòu)建更加和諧的法律體系
就目前來講，我國法律體系已經(jīng)初步建立，有了自己的憲法、民法、刑法、經(jīng)濟(jì)法、軍事法律法規(guī)、訴訟法、科技法、環(huán)境資源法等法律部門。
但是，法律體系中母法與子法、上位法與下位法，部門法與部門法等之間還有許多不和諧的地方，就算是部門法內(nèi)部也不合理之處。這就需要我們在制定法律時(shí)注意立法質(zhì)量，統(tǒng)一法律規(guī)格，加強(qiáng)法律的編纂，以人為本，一切從保障人權(quán)的法治角度去構(gòu)建一個(gè)更為和諧的法律體系，使法律內(nèi)部統(tǒng)一，法律外部和諧。
（二）內(nèi)外結(jié)合營造成熟的法律思想文化
法律作為文明的一種產(chǎn)物，同時(shí)也是一種文化，我國法律現(xiàn)代化道路上經(jīng)歷了從傳統(tǒng)到向西方看齊，全盤照抄到現(xiàn)在開始重視本國國情。上文，所講法律的現(xiàn)代化必須是緊跟國情，重視法律的本土化，所以在法律現(xiàn)代化這條道路上，我們既要學(xué)習(xí)相對發(fā)達(dá)的法域的先進(jìn)思想及制度，更加要立足中國的傳統(tǒng)，從國情出發(fā)，從傳統(tǒng)思考，重視歷史精粹，營造一個(gè)既不斷層又有活力的法律文化，并加強(qiáng)對這種文化的傳播使之深入人心。
（三）保護(hù)與更新器物文化
器物，一種有形的法律文化形式，在中國已經(jīng)很久沒有受到相當(dāng)?shù)闹匾暳�，所以此處單�?dú)提出來。法律的現(xiàn)代化當(dāng)然要包知器物的現(xiàn)代化，不可能現(xiàn)在法庭上還出現(xiàn)包大人的虎頭斬吧。因此，我們要重視器物的的更新，使之人性化與權(quán)威化并重，這樣不僅作為一種有形的文化而存在，在形成法律思想時(shí)還起著極為重要的作用。但是，作為一種文化，它也不更脫離傳統(tǒng)，更不能完全西化，因?yàn)榉ǖ默F(xiàn)代化并不是法的西化。
（四）嚴(yán)格控制和選拔打造現(xiàn)代法律職業(yè)共同體
徒法不足以自行,有好的法律制度,有好的法律文化,沒有好的法學(xué)法律人才是不行的。所謂法律職業(yè)共同體就是指有著共同的法律倫理道德，把法律作為一種事業(yè)追求而非求生手段的一群法律人才的共同體。其包括法官檢察官等法律機(jī)構(gòu)人才，也包括律師、仲裁員等實(shí)踐類人才，還包括鑒定人，司法文員等法律輔助類人才，更包括科研院所在內(nèi)的各類法學(xué)研究型人才。法的現(xiàn)代化需要法律職業(yè)的專業(yè)化，法律的權(quán)威很大程度上也來自于法律職業(yè)共同體的個(gè)人魅力和對法律的崇拜。因此在討論構(gòu)建我國法的現(xiàn)代化的時(shí)候我們最不能回避的就是如何打造現(xiàn)代法律職業(yè)共同體的問題。即如何構(gòu)建種類人員的共同倫理道德規(guī)范，如何打造法律職業(yè)共同體的專業(yè)化，如何保障法律職業(yè)共同體更為有效的實(shí)現(xiàn)法的價(jià)值，如何把依法治國與建設(shè)法律職業(yè)共同體相得益彰的問題。所以我認(rèn)為，要實(shí)現(xiàn)這些關(guān)鍵在于做到以下四點(diǎn)：第一嚴(yán)格控制進(jìn)入渠道。十年的司法考試制度選拔法律人才已經(jīng)開了個(gè)很好的先河，但是司法考試過于注重應(yīng)試的培養(yǎng)因此也產(chǎn)生了不少問題，要實(shí)現(xiàn)法的現(xiàn)代化必須探求更為行之有效，更為嚴(yán)格控制進(jìn)入門檻的制度。第二加強(qiáng)倫理道德的建設(shè)。如何讓法律具有權(quán)威，如何實(shí)現(xiàn)法律至上，關(guān)鍵在于加強(qiáng)法律職業(yè)共同體的倫理道德建設(shè)，形成一種我是共同體中的一員我不能侮辱了這個(gè)群體的這種觀念是。進(jìn)而把法律職業(yè)看作一種事業(yè)追求而非謀生的手段。第三加大資金投入。孟子也說了，要飽足后才知禮節(jié)，那么如果我們這個(gè)共同體連生活都成問題了，從現(xiàn)實(shí)的角度來說何談司法獨(dú)立，何談重義輕利，又如何能維持共同的法律職業(yè)道德呢。因此，加大資金投入，免金錢之憂是實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化法律職業(yè)共同體的重點(diǎn)之一。四加強(qiáng)管理和監(jiān)管體系的建立健全是實(shí)現(xiàn)法律職業(yè)共同體現(xiàn)代化的核心。只有做到此，才會(huì)有民主的、穩(wěn)定的、極具權(quán)威性的現(xiàn)代化的法律職業(yè)共同體。
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