[ 吳清旺 ]——(2002-4-24) / 已閱54282次
（一）債權(quán)人代位權(quán)突破了債權(quán)相對(duì)性原則
依債權(quán)相對(duì)性原則，債權(quán)人不能向債務(wù)人的債務(wù)人行使請(qǐng)求權(quán)，不能限制債務(wù)人的處分權(quán)。債務(wù)人更不能起訴與自己無債權(quán)債務(wù)關(guān)系的第三人。然而，絕對(duì)的債權(quán)相對(duì)性原則不利于充分保護(hù)債權(quán)人的利益。債務(wù)人以積極或消極的方式隨意處分自己的權(quán)利，進(jìn)而損害債權(quán)人的利益。因而在法律制度上給誠實(shí)信用原則的確立及保障交易安全留下隱患。為此，法律突破了債權(quán)相對(duì)性原則，確立了債的保全制度，即債權(quán)人的代位權(quán)制度和債權(quán)人的撤消權(quán)制度。當(dāng)債務(wù)人有危及債權(quán)的消極行為時(shí)，債權(quán)人可以據(jù)此代債務(wù)人之位通過法院行使債務(wù)人的權(quán)利。
(二）債權(quán)人代位權(quán)制度的目的
羅馬法的“推產(chǎn)”制度可以找到債權(quán)人代位權(quán)制度的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。羅馬法“推產(chǎn)”的實(shí)現(xiàn)，就是債權(quán)人請(qǐng)求權(quán)實(shí)現(xiàn)的一種方式；代位請(qǐng)求權(quán)是債權(quán)人一方的要求在法律保護(hù)下予以實(shí)現(xiàn)，因而是單方的、強(qiáng)制的；因此，它是近代和現(xiàn)代保全制度的部分實(shí)質(zhì)內(nèi)容。?由此看出，債的保全是債權(quán)人代位權(quán)制度的根本目的。
在民法理論中，民事責(zé)任制度一直是保證債權(quán)實(shí)現(xiàn)的最重要的手段。然而，民事責(zé)任制度尚不能獨(dú)立完成擔(dān)保債權(quán)的重任。民事責(zé)任的承擔(dān)需有債務(wù)人償債資力為基礎(chǔ)。如果債務(wù)人以積極甚至以消極的方式處分自己的財(cái)產(chǎn)，從而減弱或喪失其償債能力。若法律對(duì)此無能為力，民事責(zé)任制度的功能將嚴(yán)重受損�？梢姡瑐鶛�(quán)人代位權(quán)制度作為債的保全制度是民事責(zé)任制度的繼續(xù)和補(bǔ)充。它與債的擔(dān)保制度（狹義）、民事責(zé)任制度共同構(gòu)成完整的債權(quán)保障體系。顯然，通過保全債權(quán)進(jìn)而維護(hù)交易安全是債權(quán)人代位權(quán)制度的基本價(jià)值取向。
(三）債權(quán)人代位權(quán)的性質(zhì)
1、債權(quán)人代位權(quán)是債權(quán)的從權(quán)利。債權(quán)人代位權(quán)不能獨(dú)立產(chǎn)生，也不能獨(dú)立存在只能依附于代位權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，隨著債權(quán)的產(chǎn)生、轉(zhuǎn)移、消滅而產(chǎn)生、轉(zhuǎn)移和消滅。
2、債權(quán)人代位權(quán)是以行使他人權(quán)利為內(nèi)容的法定請(qǐng)求權(quán)。即以自己的名義代債務(wù)人之位通過法院向債務(wù)人的債務(wù)人主張權(quán)利。
首先，債權(quán)人代位權(quán)不是代理權(quán)。民法上的代理權(quán)是指以被代理人的名義實(shí)施法律行為，而后果歸于被代理人的法律制度。而債權(quán)人代位權(quán)則以自己的名義主張權(quán)利。在古羅馬法中，曾有債權(quán)人為自己的利益以債務(wù)人的名義行使權(quán)利。但該制度的實(shí)質(zhì)是代理，而非代位權(quán)。
其次，債權(quán)人代位權(quán)也非直接請(qǐng)求權(quán)。債權(quán)人行使代位權(quán)的結(jié)果是債務(wù)人的債務(wù)人向債務(wù)人清償，而不是直接向債權(quán)人履行。而且，債權(quán)人必須且只能通過法院來行使代位權(quán)，而不能直接向債務(wù)人的債務(wù)人請(qǐng)求清償。從這個(gè)意義上說，債權(quán)人代位權(quán)不是純粹意義上的形成權(quán)。最高人民法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第300條規(guī)定，在執(zhí)行程序中，第三人直接向債權(quán)人（申請(qǐng)執(zhí)行人）履行債務(wù)。從嚴(yán)格意義上說，該條款不符債權(quán)人代位權(quán)要旨。
(四)“ 入庫規(guī)則”的可行性
依照傳統(tǒng)的債權(quán)人代位權(quán)理論，行使代位權(quán)取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)先歸入債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，而后依照債的清償規(guī)則向債權(quán)人清償債務(wù)。學(xué)者們稱其為“入庫規(guī)則”。其理論依據(jù)是：代位權(quán)本身不等同于代位權(quán)的客體，代位權(quán)客體是代位權(quán)行使的對(duì)象。債權(quán)人享有的是代位權(quán)而不享有代位權(quán)的客體，代位權(quán)行使的結(jié)果歸屬于債務(wù)人。即債權(quán)人代位權(quán)的目的是保全債權(quán)而非直接受償�？梢�，“入庫規(guī)則 ”體現(xiàn)的是債權(quán)人代位權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行準(zhǔn)備功能。
誠然，“入庫規(guī)則”在邏輯上是嚴(yán)密的，但在實(shí)踐中卻有明顯缺陷。即該規(guī)則對(duì)債權(quán)人行使代位權(quán)的激勵(lì)不足，對(duì)債權(quán)人行使代位權(quán)的努力結(jié)果，其他債權(quán)人可無條件分享，在客觀上挫傷了行使代位權(quán)的債權(quán)人的積極性。正因如此，對(duì)1997年5月全國人大常委會(huì)法工委印發(fā)的〈〈合同法（征求意見稿）〉〉，有人建議修改為：“扣除債權(quán)人的債權(quán)份額后再歸債務(wù)人”。? 即使在〈〈合同法〉〉頒布后，仍有專家持上述觀點(diǎn)。
筆者認(rèn)為，“入庫規(guī)則”是可行的。事實(shí)上，反對(duì)“入庫規(guī)則”適用的主要理由不在于行使代位權(quán)債權(quán)人不享有優(yōu)先受償權(quán)，而是擔(dān)心債務(wù)人對(duì)債權(quán)任意處分，以及對(duì)債權(quán)平等受償?shù)慕^對(duì)化理解。因此，要保證“入庫規(guī)則”有效運(yùn)作，首先，自債權(quán)人行使代位權(quán)起，債務(wù)人對(duì)該債權(quán)的處分權(quán)便受到嚴(yán)格限制，不得行使任何不利債權(quán)的行為。其次，債權(quán)人地位平等不等于平均受償，也不等于無條件的按比例清償。在適用“入庫規(guī)則“時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮債權(quán)人行使債權(quán)的先后、債權(quán)人責(zé)任財(cái)產(chǎn)的合理變化、適用按比例清償?shù)姆ǘl件，以及是否為行使代位權(quán)的債權(quán)人等等�？偟恼f來，應(yīng)堅(jiān)持這樣一個(gè)原則：法律不強(qiáng)行規(guī)定行使代位權(quán)的債權(quán)人有法定優(yōu)先受償權(quán)，但不排除經(jīng)過債務(wù)人同意而獲得的優(yōu)先受償；債務(wù)人未經(jīng)行使代位權(quán)的債權(quán)人同意不得將因代位權(quán)行使而取得的責(zé)任財(cái)產(chǎn)向其他債權(quán)人清償。
（五）債權(quán)人代位權(quán)制度實(shí)體內(nèi)容與程序規(guī)定并重原則
程序法與實(shí)體法是相互獨(dú)立的兩個(gè)法律部門，二者如此明確的分工及相互獨(dú)立的地位，以致于人們對(duì)彼此的聯(lián)系缺少應(yīng)有的關(guān)注。殊不知，程序與實(shí)體從一開始就密不可分，尤其是程序。在古羅馬法中，首先發(fā)達(dá)的是“訴權(quán)”（actio）,訴權(quán)的逐漸增加意味著實(shí)體法被創(chuàng)制。故有“程序是實(shí)體之母”之說。- 事實(shí)上，任何實(shí)體權(quán)利的設(shè)定都離不開程序的內(nèi)容，除了一般意義的程序法以外，在實(shí)體法中仍包含程序的內(nèi)容。司法實(shí)踐也表明，僅靠抽象的程序法而缺乏實(shí)體法中程序性規(guī)定會(huì)引起法律適用的混亂。
就債權(quán)人代位權(quán)而言，代位權(quán)是債權(quán)人的實(shí)體權(quán)利，在該權(quán)利實(shí)現(xiàn)的每一個(gè)環(huán)節(jié)，程序性內(nèi)容顯得特別重要。主要表現(xiàn)在以下方面：1、債權(quán)人代位權(quán)實(shí)現(xiàn)必須通過法院訴訟來進(jìn)行。這就需要規(guī)定債權(quán)人、債務(wù)人以及債務(wù)人的債務(wù)人在訴訟中的地位。2、債權(quán)人行使代位權(quán)需具備法定的成立要件。這就要求債權(quán)人承擔(dān)舉證責(zé)任。3、在債權(quán)人行使代位權(quán)的過程中，債務(wù)人的權(quán)利受一定的限制，其中包括了程序法上的權(quán)利限制。4、按“入庫規(guī)則”，代位權(quán)行使而取得的財(cái)產(chǎn)歸屬債務(wù)人，若要對(duì)該責(zé)任財(cái)產(chǎn)的處分加以限制，亦可在“入庫”時(shí)設(shè)定特別程序。如：將該財(cái)產(chǎn)交與法院或由法院在債務(wù)人處查封或凍結(jié)。5、“債權(quán)人的所有債權(quán)”界定也需要相應(yīng)的識(shí)別程序。6、行使代位權(quán)的債權(quán)人以及其他債權(quán)人對(duì)因代位權(quán)行使而取得的財(cái)產(chǎn)如何受償?shù)某绦颉＿@些程序上的安排都直接影響甚至決定債權(quán)人代位權(quán)制度目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。
檢討〈〈合同法〉〉第73條規(guī)定，程序性內(nèi)容過于概括，不能滿足實(shí)際需要。尚需將民事訴訟法上的抽象規(guī)定具體化，或者直接規(guī)定民事訴訟法上欠缺的程序，以便司法實(shí)踐的操作。
三 債權(quán)人代位權(quán)制度的實(shí)務(wù)問題
鑒于〈〈合同法〉〉第73條規(guī)定尚不夠具體明確，尤其是缺少相應(yīng)的程序性規(guī)定，使得該制度在實(shí)際操作中出現(xiàn)偏差。筆者認(rèn)為，以下實(shí)務(wù)問題殛待探討。
（一） 債權(quán)人對(duì)保全債權(quán)的必要性承擔(dān)舉證責(zé)任。
從〈〈合同法〉〉第73條的規(guī)定可看，行使代位權(quán)的“必要”沒有具體標(biāo)準(zhǔn)，只是原則性地規(guī)定“怠于行使到期債權(quán)”并“對(duì)債權(quán)人造成損害”。從理論上說，該“必要”是指?jìng)鶛?quán)人的到期債權(quán)已經(jīng)存在不能實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)，不采取保全措施可能會(huì)使該危險(xiǎn)變成事實(shí)上的損害。在實(shí)踐中，除了債務(wù)人履行遲延還同時(shí)具備以下情形之一的，可視為有行使代位權(quán)的必要：1、債務(wù)人的數(shù)個(gè)債權(quán)人其到期債權(quán)均未獲清償；2、債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系已進(jìn)入訴訟或仲裁程序，且通過訴訟保全未能保全到足以清償債務(wù)的資產(chǎn)；3、債務(wù)人未能履行生效的判決書、調(diào)解書或裁決書；4、債務(wù)人向該債權(quán)人或全體債權(quán)人明確表示無力清償部分或全部債權(quán)；5、有其他證據(jù)證明債務(wù)人已處于資不抵債的情形。
有數(shù)個(gè)債權(quán)人的到期債權(quán)未獲清償雖然有信用和償債資力兩方面的原因，但足以表明債權(quán)人的債權(quán)已處于危險(xiǎn)狀態(tài)。雖然債權(quán)人代位權(quán)制度是為保全債務(wù)人資產(chǎn)，而不是為確保債務(wù)人主觀信用而設(shè)。但由于債權(quán)人代位權(quán)的行使不是直接從債務(wù)人的債務(wù)人處獲得清償，僅僅是對(duì)自己的債權(quán)加以保全，因而對(duì)“對(duì)債權(quán)人造成損害”從寬理解更符合債權(quán)人代位權(quán)制度的立法精神。
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