[ 吳清旺 ]——(2002-4-24) / 已閱54284次
債權(quán)人代位權(quán)制度作為債的保全制度理當(dāng)規(guī)定在《民法典》的債法總則中，與債的擔(dān)保制度處于同等地位。雖然在債的履行中，債務(wù)人用債權(quán)人行使代位權(quán)取得的財(cái)產(chǎn)來償債，但就其本質(zhì)而言，它不屬債的履行范疇。由于代位權(quán)的行使體現(xiàn)了債的對(duì)外效力，是債的效力擴(kuò)張，與債的效力有一定聯(lián)系。因此，《合同法》將該制度規(guī)定在債的履行當(dāng)中不盡合理。然而，在我國(guó)〈〈民法典〉〉尚未制定、〈〈民法通則〉〉又缺少相應(yīng)規(guī)定的情況下，將該制度在〈〈合同法〉〉中先行規(guī)定不失為務(wù)實(shí)且明智之舉，也充分體現(xiàn)了社會(huì)對(duì)該制度的迫切需要。但從長(zhǎng)遠(yuǎn)的目光看，債權(quán)人代位權(quán)制度應(yīng)隨著〈〈民法典〉〉的制定而回到其本來的位置，進(jìn)而提升該制度在債法中的地位。
（二） 適當(dāng)增加債權(quán)人行使代位權(quán)的權(quán)種
〈〈合同法〉〉第73條規(guī)定，代位權(quán)行使的內(nèi)容為債務(wù)人的“到期債權(quán)”，但專屬于債務(wù)人自身的除外。可見，〈〈合同法〉〉排除了未到期債權(quán)以及債務(wù)人的其他權(quán)利成為代位權(quán)標(biāo)的的可能性。然而，代位權(quán)內(nèi)容的狹窄導(dǎo)致債權(quán)人代位權(quán)制度功能的減弱。例如，債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)法院判決、調(diào)解或仲裁機(jī)關(guān)裁決，但債務(wù)人的債務(wù)人未能履行生效法律文書。按〈〈合同法〉〉第73條精神，債權(quán)人因不能代位行使債務(wù)人的申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)而無法保全債權(quán)。因此，適當(dāng)增加代位權(quán)的權(quán)種是增強(qiáng)該制度生命力的重要方面。
〈〈法國(guó)民法典〉〉第1166條規(guī)定：“但債務(wù)人得行使其債務(wù)人的一切權(quán)利和訴權(quán)，權(quán)利和訴權(quán)未屬于債務(wù)人個(gè)人者，不在此限。”〈〈日本民法典〉〉第423條規(guī)定：“債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以行使屬于其債務(wù)人的權(quán)利。”〈〈西班牙民法典〉〉、〈〈意大利民法典〉〉以及臺(tái)灣地區(qū)的立法均規(guī)定了廣泛的代位權(quán)。最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭的專家認(rèn)為，代位權(quán)內(nèi)容主要是財(cái)產(chǎn)權(quán)利，但還包括訴訟上的權(quán)利。如代位起訴、申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)利，還包括為保全債務(wù)人權(quán)利的行為。如，中斷訴訟時(shí)效、請(qǐng)求為權(quán)利登記等權(quán)利。? 可見，適當(dāng)增加債務(wù)人的代位權(quán)權(quán)種已成為當(dāng)代立法的趨勢(shì)。結(jié)合各國(guó)立法及我國(guó)的債法實(shí)踐，在今后的立法中應(yīng)增加以下代位權(quán)內(nèi)容：1、物權(quán)及物上請(qǐng)求權(quán)。如所有物權(quán)返還請(qǐng)求權(quán)。2、形成權(quán)。如合同解除權(quán)、對(duì)因重大誤解或顯失公平而成立的民事行為的撤消權(quán)和變更權(quán)。3、債權(quán)人代位權(quán)或撤消權(quán)。4、訴訟法上的權(quán)利或公法上的權(quán)利。-
（三） 運(yùn)用司法解釋增強(qiáng)操作性
債權(quán)人代位權(quán)制度兼具實(shí)體法與程序法的特點(diǎn)，且內(nèi)容遠(yuǎn)超合同履行本身。僅憑〈〈合同法〉〉的概括性規(guī)定，無法滿足司法實(shí)踐的需要，不足以實(shí)現(xiàn)該制度的立法目標(biāo)。就其原因，有如下幾個(gè)方面：首先，人們對(duì)《合同法》第73條規(guī)定的實(shí)體性內(nèi)容尚有不同的理解。如，代位權(quán)的內(nèi)容能否作擴(kuò)大解釋；債權(quán)人在行使代位權(quán)時(shí)應(yīng)承擔(dān)何種義務(wù)等。其次，程序性內(nèi)容尚不充分。如前文提及的債務(wù)人的訴訟地位如何確定；如何判斷代位權(quán)有無行使的必要；債權(quán)人債權(quán)的范圍如何確定；代位權(quán)行使而取得的財(cái)產(chǎn)如何清償?shù)榷际谴粰?quán)制度不可或缺的內(nèi)容。再次，一些實(shí)用主義的法律規(guī)定及實(shí)踐中主觀任意的法律理解，導(dǎo)致債權(quán)人代位權(quán)行使中的功利主義傾向。如，最高人民法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題意見》第300條規(guī)定了債權(quán)人的直接請(qǐng)求權(quán)，它的直接受償效果更讓行使代位權(quán)的債權(quán)人效仿。相反，盡管該規(guī)定第297-299條充分體現(xiàn)了法律對(duì)債權(quán)人的平等保護(hù)，卻因司法實(shí)踐中“先下手為強(qiáng)”的功利主義行為破壞殆盡，且此觀念遠(yuǎn)非近期可消除。因此，國(guó)家有權(quán)部門作出嚴(yán)格、具體的司法解釋不失為推動(dòng)債權(quán)人代位權(quán)制度目的實(shí)現(xiàn)的有效途徑。
作者簡(jiǎn)介 吳清旺 1989年畢業(yè)于杭州大學(xué)法律系 西南政法大學(xué)法學(xué)碩士 西南政法大學(xué)民商法博士生 浙江星韻律師事務(wù)所專職律師
通訊地址 浙江星韻律師事務(wù) E-mail:wqwlawyer@21cn.com
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吳清旺：西南政法大學(xué)民商法博士生 本文發(fā)表于《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》1999年第4期
楊立新：《關(guān)于合同法中的債的保全問題》，《法學(xué)前沿》1999年第2輯，第24頁(yè)
江平：〈〈羅馬法基礎(chǔ)〉〉，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第211頁(yè)
孫禮海主編：《〈中華人民共和國(guó)合同法〉立法資料選》，法律出版社1999年版，第84頁(yè)
[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》（中譯本），中國(guó)政法大學(xué)出版社，第69頁(yè)
[日]北川善太郎：《債權(quán)總論》，有斐閣1993年版，第183頁(yè)
楊立新：《關(guān)于合同法中的債的保全問題》，《法學(xué)前沿》1999年第2輯，第24頁(yè)
最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭：《合同法解釋與適用》新華出版社1999年版，第316頁(yè)
最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭：《合同法解釋與適用》新華出版社1999年版，第313頁(yè)
崔建遠(yuǎn)：〈〈合同法中的債權(quán)人代位權(quán)制度〉〉，〈〈中國(guó)法學(xué)〉〉1999年第3期
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