[ 覃達藝 ]——(2008-8-7) / 已閱49103次
此外，下列財產不屬于國有財產或非國有單位的財產范圍:
(1)承包人投人的生產資料、資金。但承包人屬于國有單位時除外;
(2)承包人應得的利潤和超利分成部分等。但承包人屬于國有單位時除外。
此外，對于承包經(jīng)營經(jīng)營中的利潤是否屬于國有財產或被承包的非國有單位的財產范圍問題，必須以承包合同為根據(jù)，按照預先約定的分配方式進行具體分析，分別對待:
(1)承包利潤的整體，一般應視為非國有財產。因為即便承包人將應交發(fā)包人的利潤占為己有，按承包協(xié)議規(guī)定，發(fā)包方始終都有索要該項利潤的權利。因此，應將這種利潤分配糾紛，視為債權糾紛(民事糾紛);
(2)對于按承包協(xié)議規(guī)定，承包人應交而少交給發(fā)包方的利潤，應視為國有財產或被承包的非國有單位的財產;
(3)利潤中的獎金份額，應視為國有財產或被承包的非國有單位的財產;
(4)合法余留的利潤，應視為非國有財產或被承包的非國有單位的財產。
九、三資企業(yè)中貪污罪的認定
所謂三資企業(yè)，是指中外合作經(jīng)營企業(yè)、中外合資經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)的統(tǒng)稱。它是股份制企業(yè)的一種特殊形式。
根據(jù)《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法(l979年7月1日)、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》(I988年4月13日)和《中華人民共和國外資企業(yè)法》(I986年4月I2日)規(guī)定，所謂中外合資經(jīng)營企業(yè)，是外國的經(jīng)濟組織或個人與我國的經(jīng)濟組織在平等互利的基礎上，共同籌集資金、技術和設備，報經(jīng)我國政府批準，并在我國開辦的具有申國法人資格的實體。所謂中外合作經(jīng)營企業(yè)，是由外國企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或者個人同中國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟組織，按照平等互利原則，依法用書面合同規(guī)定合作條件，并經(jīng)國家批準的在中國境內共同設立的，負有限責任的經(jīng)濟組織。因此，就中方合資(作)者而言，有國有公司、企業(yè)或事業(yè)單位和人民團體中的經(jīng)濟組織的可能。所以，根據(jù)本法第27l條和本條規(guī)定，在中外合資(作)經(jīng)營企業(yè)中，存在著貪污犯罪的可能。所謂外資企業(yè)，又稱外國獨資企業(yè)，是指外國的公司、企業(yè)以及其他經(jīng)濟組織，在我國設立的私人企業(yè)。因此，在該企業(yè)中，不存在貪污犯罪問題。總之，認定三資企業(yè)中的貪污罪問題，僅限于中外合資(作)經(jīng)營企業(yè)中的貪污犯罪問題。
正確認定中外合資(作)經(jīng)營企業(yè)中的貪污罪，除把握貪污罪構成要件特征之外，還應注意以下方面:首先，要認定中外合資(作)經(jīng)營企業(yè)中從事經(jīng)營管理的人員，是否取得國家工作人員身份，具有貪污罪的主體資格。從目前我國中外合資(作)經(jīng)營企業(yè)的實際情況看，既有外方與我國國有公司企業(yè)或經(jīng)濟組織合資(作)經(jīng)營的，也有外方與我國非國有公司、企業(yè)或經(jīng)濟組織合資(作)經(jīng)營的。其人員包括兩類:一類是董事會成員。他們直接參與企業(yè)的決策和經(jīng)營管理活動;另一類是董事會之外的其他工作人員。因此，中外合資(作)經(jīng)營企業(yè)中從事經(jīng)營管理的人員，能否成為貪污罪的主體，不能一概而論，據(jù)刑法第271條和第382條第2款規(guī)定，中外合資(作)經(jīng)營企業(yè)中的經(jīng)營、管理人員，如果取得國家工作人員資格，必須符合兩個條件:一是接受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體委托或委派從事公務活動;二是所從事的、委托的公務活動，僅限于管理、經(jīng)營國有財產。所以，中外合資(作)經(jīng)營企業(yè)的組織性質決定，其中方人員都可能成為貪污罪的主體。但是，由于外方人員不具備上述條件，因此，他們不能成為貪污罪的主體。所以，中外合資(作)經(jīng)營企業(yè)中的貪污罪主體，只能由中方人員構成。其中包括:一是受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體委托管理、經(jīng)營該企業(yè)中國有財產的人員;二是國有公司、企業(yè)或其他國有單位委派到該企業(yè)依法從事公務的人員。
其次，上述中方人員在中外合資(作)企業(yè)中，利用職務之便實施了侵占該企業(yè)中財物的行為。即侵占行為的實現(xiàn)，是中方人員憑借其在該企業(yè)中的職務之便或從事公務之便的條件，完成或實現(xiàn)的。因此，對于沒有或沒有利用職務之便與從事公務之便的中方人員，即使其實施了侵占該企業(yè)財物的行為，也不構成貪污罪。
因此，認定三資企業(yè)中的貪污罪的標準:一看該“三資”企業(yè)是否屬于中外合資(作)經(jīng)營企業(yè)范疇;二看三資企業(yè)的貪污行為，是否由中方人員所為;三看該中方人員是否屬于擬定的國家工作人員范疇;四看該中方人員所實施的侵占三資企業(yè)財物的行為，是否屬于利用職務或從事公務之便。(
十、經(jīng)濟聯(lián)合體中貪污罪的認定
所謂經(jīng)濟聯(lián)合體，是兩個以上經(jīng)濟實體在聯(lián)合經(jīng)營的基礎上而形成的新的經(jīng)濟實體。由于經(jīng)濟聯(lián)合體可以是不同經(jīng)濟性質經(jīng)濟實體的聯(lián)合，故聯(lián)合體內財物所有權具有復雜性。既可以是國有財產與非國有財產的融合，也可以是國有財產或非國有財產之間的融合。因此，在認定經(jīng)濟聯(lián)合體中的貪污罪時，應注意以下問題：
第一，要搞清經(jīng)濟聯(lián)合體的聯(lián)合形式。就目前前言，經(jīng)濟聯(lián)合體的聯(lián)合形式包括三種:一是國有公司、企業(yè)之間通過聯(lián)合經(jīng)營而形成的經(jīng)濟聯(lián)合體:二是非國有公司、企業(yè)之間通過聯(lián)合經(jīng)營而形成的經(jīng)濟聯(lián)合體;三是國有公司、企業(yè)與非國有公司、企業(yè)之間，通過聯(lián)合經(jīng)營而形成的經(jīng)濟聯(lián)合體。
第二，要搞清經(jīng)濟聯(lián)合體財產的性質，就國有公司、企業(yè)之間的聯(lián)合體而言，由于聯(lián)合各方的財產均屬于國有財產范疇，因此，它們聯(lián)合經(jīng)營后而形成的聯(lián)合體的財產性質，并未發(fā)生改變。因此，這種聯(lián)合體的財產，能夠成為貪污罪的客體;就非國有公同、企業(yè)之間的聯(lián)合體而言，雖然聯(lián)合各方的財產均屬于非國有財產，但在一定條件下，聯(lián)合體的財產也能成為貪污罪的客體;就國有公司、企業(yè)與非國有公司、企業(yè)之間的聯(lián)合體而言，其財產既包括國有財產，也包括非國有財產。但據(jù)本法第91條第2款規(guī)定，該聯(lián)合體財產中的非國有財產，應視為國有財產。因此，這種聯(lián)合體的財產，能夠成為貪污罪的客體。第三，要搞清經(jīng)濟聯(lián)合體中的人員，能否成為貪污罪主體。根據(jù)本法第27l條和本條第2款規(guī)定，國有公司、企業(yè)之間的聯(lián)合體和國有公司、企業(yè)與非國有公司、企業(yè)之間的聯(lián)合體中的人員，屬于擬定的國家工作人員范圍，可以成為貪污罪的主體，但是非國有公司、企業(yè)之間的聯(lián)合體中的人員，不屬于國家工作人員范圍，所以一般不能成為貪污罪的主體。但是，受國有公司、企業(yè)或其他國有單位委派到該聯(lián)合體中從事公務的人員除外。(
十一、科技人員兼職活動中貪污罪的認定
首先，要認定從事兼職活動的科技人員是否具備國家工作人員身份。就我國目前而言，科技人員可分為五類:一是直接在岡家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位私人民團體中從事科研活動，并且其勞資、人事關系就在上述單位內的科技人員。由于這類人員本身就具有國家工作人員身份，因此，能夠成為貪污罪的主體;二是直接在非國有企業(yè)、公司、事業(yè)單位和人民團體中從事科研活動，并且其游資、人事關系就在上述單位或人才交流中心、街道內的科技人員。由于這類人員本身不具有國家工作人員身份，因此不能成為貪污罪主體;三是受國家機關、國有企業(yè)、公司、事業(yè)單位和人民團體聘用，往上述單位中直接從事科研活動，但其勞資、人事關系不在上述單位內的科技人員。無論其本身是否具備國家工作人員身份，都可視為擬定的國家工作人員，能成為貪污罪的主體;四是受非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委托，在上述單位直接從事科研活動，但勞資、人事關系不在上述單位內的科技人員。即使其本身具有國家工作人員身份，也不屬于本法第93條第2款所規(guī)定的擬定國家工作人員范疇。所以，這類科技人員不能成為貪污罪的主體;五是受國有公司、企業(yè)或其他國有單位委派到非國有單位從事科研活動的人員。由于這類科技人員具有擬定的國家工作人員屬性，所以可以成為貪污罪的主體�？傊�，只要科技人員具有國家工作人員身份，無論其直接從事科研活動的單位的經(jīng)濟性質如何，他都可能成為貪污罪的主體。
其次，要看科研人員兼職所在單位，是否屬于國有經(jīng)濟性質的單位或非國有單位范疇。如果屬于，則該科技人員就有成為貪污罪主體的可能。因此，科技人員為某一自然人提供科技服務時，不存在貪污問題。但為單位提供科研服務時，就有成為貪污罪主體的可能。其中，單位既包括國有單位，也包括非國有單位。
第三，要看兼職活動是否基于在國家機關從事科研公務的要求或國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體的委托、委派。如果是基于，那么，該科技人員就有了成為貪污罪主體的可能。
第四，要注意區(qū)分科技人員在兼職活動中，暫時使用、占有、控制兼職單位的科研器材的行為與貪污罪的界限。
第五，要注意把兼職人員利用職務上的便利侵吞公共（國有）財物或非國有單位財物的行為，與未依照財經(jīng)制度的有關規(guī)定擅自提取合理報酬的錯誤行為區(qū)別開。
第六，要注意把兼職人員將本單位非保密性質的一般性技術成果進行改進、革新以后擅自轉讓給兼職單位或個人，從中獲取技術轉讓費的行為，與利用職務上的便利，騙取、竊取、侵吞本單位職務技術成果，出賣牟利的貪污犯罪區(qū)別開來。根據(jù)最高人民檢察院、國家科學技術委員會《關于辦理科技活動中經(jīng)濟犯罪案件的意見》(1994年6月l7日)規(guī)定：具有國家工作人員身份的科技人員，利用職務上的便利非法占有職務技術成果或職務技術成果的轉讓收益的，以貪污論處。()
十二、有獎銷售、儲蓄活動中貪污罪的認定
首先，要正確認定有獎銷售、儲蓄活動單位的經(jīng)濟性質。如果該單位屬于國有經(jīng)濟性質的單位(主要是指國有公司、企止)，那么，直接參與有獎銷售、儲蓄活動的人員，就可能具有貪污罪的主體資格;該單位的財產以及按規(guī)定支付給中獎者的獎品、獎金，就可能成為貪污罪的客體。如果該單位屬于非國有經(jīng)濟性質的單位，那么，其財產以及按規(guī)定應支付給中獎者的獎品、獎金，一般就不能成為貪污罪的客體。但是，受國有單位委派到該單位直接參與有獎銷售、儲蓄活動的人員，利用職務之便實施了侵占該單位財物的行為時，該非國有單位的財物，就能成為貪污罪的客體。
其次，要搞清行為人非法占有的獎品、獎金的所有權歸屬。如果該獎品、獎金歸國有單位組織所有，行為人利用職務之便，采取侵吞、竊取、騙取或其他手段非法占有的，則構成貪污罪;如果該獎品、獎金歸非國有單位組織所有時，要具體分析。即只有當行為人具有國家工作人員身份，并且利用職務上的便利，侵占該獎品、獎金，數(shù)額較大的，才能構成貪污罪。
第三，要認定非法占有獎品、獎金的行為人，是否具備國家工作人員身份。如果具備，那么該行為人就具有貪污罪的主體資格，如果不具有，該行為人即便實施了非法占有行為，也不具有貪污罪的主體資格。
第四，要認定行為人在實施非法占有獎品、獎金的行為時，是否屬于利用職務或從事公務之便。否則，即使非法占有了，也不構成貪污罪。
十三、保險、郵政部門貪污罪的認定
首先，本法第183條規(guī)定:保險公司的工作人員利用職務上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險事故進行虛假理賠，騙取保險金歸自己所有的，依照本法第271條的規(guī)定定罪處罰。國有保險公司工作人員和國有保險公司委派到非國有保險公司從事公務的人員有前款行為的，依照本條、第383條的規(guī)定定罪處罰。因此，對騙取保險金的行為人是否按照貪污罪處理，根據(jù)本條規(guī)定，關鍵是看行為人是否具有國家工作人員身份和依法從事公務的特性，以及行為是否是在利用職務之便的前提下實施的騙取保險金的行為。如果是，就構成貪污罪，否則構成侵占罪。
其次，根據(jù)本法第271條和本條以及最高人民法院《關于郵政工作人員竊取匯款通知單偽造取款憑證的行為應如何定罪問題的答復》(1996年4月Z日)規(guī)定，對郵政人員利用職務上的便利，私扣自已保管、投遞中的匯款單，采取偽造取款證件的方法騙取匯款的行為，應以貪污罪定罪處罰。(
十四、公務活動中接受禮物行為的認定
中共中央辦公廳、國務院辦公廳關于對黨和國家機關工作人員在國內外交往中收受禮品實行登記制度的規(guī)定》(1995年4月30日)規(guī)定:黨和國家機關工作人員在國內外交往中，不得收受可能影響公正執(zhí)行公務的禮品饋贈，因各種原因未能拒收的禮品，必須登記上交。須登記的禮品，自收受禮品之日起一個月內由本人如實填寫禮品登記表，并將登記表交所在機關指定的受禮登記的部門。()
十五、股份制企業(yè)中貪污罪的認定
所謂股份制企業(yè)，是指全部注冊資本由全體股東共同出資，并以股份形式投資開辦的企業(yè)。據(jù)《中華人民共和國公司法》(l993年R月29日)、《中華人民共和國全民所有制工業(yè)企業(yè)法》(l988年4月l3日)、《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》(l979年7月1日)、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》(l988年4月13日)和《中華人民共和國外資企業(yè)法》(l986年4月l2日)以及《中華人民共和國私營企業(yè)暫行條例》(l988年6月3日)規(guī)定，股份制企業(yè)包括兩類:一是有限責任公司。即由兩個以上股東共同出資，股東以其所認繳的出資額對公司承擔有限責任的企業(yè)法人。它又可分為:國有有限責任公司即國有獨資公司、非國有有限責任公司以及國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體同其他非國有經(jīng)濟組織，共同出資創(chuàng)辦的有限責任公司。其中，非國有有限責任公司又包括:勞動群眾集體投資創(chuàng)立的有限責任公司、非國有企業(yè)之間共同投資創(chuàng)立的聯(lián)營性質的有限責任公司、外商投資創(chuàng)立的有限責任公司和港澳臺商投資創(chuàng)立的有限責任公司；二是股份有限公司。即全部注冊資本由等額股份構成，并通過發(fā)行股票募集資本的企業(yè)法人。因此，股份制企業(yè)的資本，既可以具有國有財產屬性，也可以具有非國有財產屬性。所以說，股份制企業(yè)屬于公司范疇。據(jù)本法第27l條規(guī)定，在股份制企業(yè)中存在貪污犯罪的可能。
認定股份制企業(yè)中的貪污罪時，除應掌握貪污罪構成要件的特有屬性之外，還應注意以下問題:1、考察股份制企業(yè)的財產，是否屬于國有財產或非國有單位的財產范疇。據(jù)本法第271條第2款和本條第2款規(guī)定，股份制企業(yè)人員構成貪污罪的一個重要條件，就是實施了非法占有該企業(yè)中國有財產或非國有單位的財產的行為。具體來說:
(1)純屬國家持股的股份制企業(yè)即國有獨資公司，其財產具有國有財產的性質，可以成為貪污罪的客體。
(2)純屬個人或非國有公司、企業(yè)持股的股份制企業(yè)，其財產雖不具有國有財產的性質，但是，如果是國有單位委派到其中從事公務的人員，利用職務之便實施了侵占該公司財產時，該公司的財產就能成為貪污罪的客體。
(3)混合股份制企業(yè)，其財產既包括國有資產股，也包括非國有資產股，并為股東共同所有。其中的國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位或人民團體，同樣也只能作為一個股東出現(xiàn)，與其他股東是平等的權利、義務關系。因此，該類企業(yè)中的財產，一般雖不具有國有財產屬性，但作為非國有單位財產，如果是國家工作人員利用職務之便非法侵占時，該財產也能成為貪污罪的客體。同時，對于下列情形的混合股份制企業(yè)中的財產，則應視為國有財產:一是國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體出資的實物二是國有公司、企業(yè)向國外市場發(fā)行股票、募集股本，與外方共同合資形成的股份制企業(yè)的財產;三是外方的資本和實物折算股份，中方以配套資金和土地等生產資料和實物折算股份組成的股份制企業(yè)的財產。其中，中方所折算股份的所有權性質必須具有國有財產屬性。
2、考察股份制企業(yè)中管理、經(jīng)營國有財產的人員，是否具有國家工作人員身份，是否能夠成為貪污罪的主體。據(jù)本法第271條和本條第2款規(guī)定，股份制企業(yè)人員構成貪污罪，不僅實施了非法占有股份制企業(yè)中具有國有財產屬性的財產或非國有單位財產的行為，而且還必須具有擬定的國家工作人員身份，即該人員必須是受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理經(jīng)營國有財產的人員或受國有公司、企業(yè)和其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)和其他單位中從事公務的人員。正確認定股份制企業(yè)中管理、經(jīng)營國有財產的人員，是否具有國家工作人員身份時，應注意以下問題:
(1)該人員是否是在股份制企業(yè)中，直接從事管理、經(jīng)營公認企業(yè)財產的人員。如果是，則具有貪污罪的主體資格;如果不是，一般不具有貪污罪的主體資格。
(2)該人員是否屬于接受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體委托或受國有公司、企業(yè)和其他國有單位的委派，在股份制企業(yè)中負責管理、經(jīng)營企業(yè)財產或從事業(yè)務的人員。如果屬于，則具有貪污罪的主體資格;如果不屬于，則不具有貪污罪的主體資格。
因此，股份制企業(yè)的貪污罪主體范圍:一是國家工作人員，即在國有公司、企業(yè)直接從事經(jīng)營、管理國有財產的人員;二是受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體委托或委派，在混合股股份制企業(yè)中從事企業(yè)財產管理、經(jīng)營的人員或依法從事公務的人員。
(3)該人員在客觀上是否實施了利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或其他手段非法占有公共(國有)財物或非國有單位財物的行為。具體來說，在國有公司、企業(yè)或國有單位中從事業(yè)務的人員，是否屬于利用職務之便實施了侵占該國有單位財物的行為；受國有公司、企業(yè)或其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務的人員，是否屬于利用職務之便實施了侵占該非國有單位財物的行為。因此，如果實施了，即構成貪污罪;如果未實施，則不構成貪污罪。綜上所述，對股份制企業(yè)財產性質的認定，是認定股份制企業(yè)中貪污罪的前提條件;對股份制企業(yè)人員身份的認定，是認定股份制企業(yè)中貪污罪的基礎;對股份制企業(yè)中行為人客觀行為表現(xiàn)的認定，是認定股份制企業(yè)中貪污罪的根本。
十六、區(qū)分貪污罪與盜竊罪、詐騙罪、侵占罪的界限
侵吞、竊取、騙取是貪污罪的三種基本行為形態(tài)，這使貪污罪與盜竊罪、詐騙罪、侵占罪在行為形態(tài)上具有相似性。兩者的主要區(qū)別是:
(1)犯罪主體不同。前者是特殊主體，只有國家工作人員以及受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有資產的人員才能實施;而后者的主體是一般主體，任何有刑事責任能力的人都可以實施。
(2)犯罪客觀方面不同。前者是行為人利用本人職務上的便利，以侵吞、竊取、騙取或者其他手段非法占有公共財物;后者則是單純以盜竊、騙取、侵占的方法非法占有公私財物，犯罪手段與行為人的職務、職權或地位及其便利條件無關。是否利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取公共財物，是區(qū)分貪污罪與盜竊罪、詐騙罪、侵占罪的關鍵。
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