[ 王忠輝 ]——(2008-8-14) / 已閱21675次
由于商業(yè)秘密權(quán)只具有“相對(duì)專有性”，不具有絕對(duì)排他性，所以對(duì)于同一商業(yè)秘密而言，可能存在多個(gè)權(quán)利主體并存的情形。只要各個(gè)權(quán)利主體的商業(yè)秘密都是自行開發(fā)研制，不論商業(yè)秘密形成時(shí)間的先后、早晚，他們之間的權(quán)利都可以并存，任何一方均不得對(duì)另一方行使權(quán)利作出限制。關(guān)于自行開發(fā)研制對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)的限制，最高人民法院頒布的《關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》已經(jīng)作出了規(guī)定，但由于該項(xiàng)規(guī)定僅僅為司法解釋，筆者建議將其盡快上升為法律。
3、反向工程對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)的限制
反向工程是一個(gè)技術(shù)術(shù)語(yǔ)，又稱“逆向工程”，是指通過對(duì)含有商業(yè)秘密因素的商品進(jìn)行解剖和分析，從而知曉其構(gòu)造、成分、制造工藝或者源代碼等內(nèi)在商業(yè)秘密因素。 目前，各國(guó)對(duì)“反向工程是對(duì)商業(yè)秘密權(quán)進(jìn)行限制的一種手段”均持肯定態(tài)度。最高人民法院在《關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中也明確認(rèn)可反向工程為商業(yè)秘密保護(hù)的例外，但對(duì)反向工程本身需受到的限制則未作出明確的規(guī)定。借鑒各國(guó)立法，反向工程實(shí)施的前提必須是反向工程實(shí)施人合法擁有含有商業(yè)秘密因素的商品，且實(shí)施反向工程本身不違反任何約定。
4、權(quán)利用盡對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)的限制
權(quán)利用盡，是指商業(yè)秘密權(quán)利人只對(duì)無(wú)形的商業(yè)秘密擁有所有權(quán)或使用權(quán)，權(quán)利人生產(chǎn)的含有商業(yè)秘密因素的商品以合法方式銷售出去后，無(wú)論該商品輾轉(zhuǎn)于何人之手，權(quán)利人均無(wú)權(quán)再控制該有形商品的市場(chǎng)流轉(zhuǎn)。 目前，世界多數(shù)國(guó)家均將其規(guī)定為商業(yè)秘密保護(hù)的例外，我國(guó)亦應(yīng)明確此項(xiàng)規(guī)定。
5、善意第三人對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)的限制
依民法理論善意取得的一般原理，商業(yè)秘密權(quán)利人對(duì)第三人善意取得的商業(yè)秘密無(wú)權(quán)主張權(quán)利，而只能向惡意泄密者主張權(quán)利。因此，世界各國(guó)大都將第三人善意取得的商業(yè)秘密排除在商業(yè)秘密保護(hù)之外，只是對(duì)于善意第三人是否有權(quán)使用或披露獲得的商業(yè)秘密持不同意見，有的國(guó)家許可，如巴西、芬蘭；有的國(guó)家禁止，如德國(guó)和部分東歐國(guó)家；有的國(guó)家則附條件禁止，如美國(guó)、日本等。筆者建議，我國(guó)應(yīng)采取許可制為宜，畢竟善意第三人在取得商業(yè)秘密時(shí)已支付相應(yīng)對(duì)價(jià)，在此情況下如禁止其使用顯然違背其交易目的，而對(duì)于權(quán)利人遭受的損失，宜規(guī)定向泄密者追償。
（四）引入法定賠償
從目前我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律規(guī)定來(lái)看，有關(guān)侵權(quán)的賠償數(shù)額，主要從四個(gè)方面考慮：一是按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益給予賠償；二是按照被侵權(quán)人因被侵權(quán)所遭受的損失給予賠償；三是參照許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理給予賠償；四是由人民法院根據(jù)法定標(biāo)準(zhǔn)給予賠償。其中，《商標(biāo)法》與《著作權(quán)法》規(guī)定了損失賠償、獲益賠償與法定賠償，《專利法》規(guī)定了損失賠償、獲益賠償與許可費(fèi)賠償。
目前我國(guó)商業(yè)秘密侵權(quán)賠償規(guī)定主要見于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》及《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》。其中，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第20條第1款規(guī)定了損失賠償與獲益賠償，《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》在此基礎(chǔ)上增加了參照確定侵犯專利權(quán)的損害賠償額的許可費(fèi)賠償規(guī)定。但筆者認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)行商業(yè)秘密侵權(quán)賠償規(guī)定仍存在很大問題，無(wú)法妥善解決實(shí)踐中出現(xiàn)的各類商業(yè)秘密侵權(quán)賠償案件。首先，如前所述，商業(yè)秘密侵權(quán)賠償案件的損失本身很難準(zhǔn)確界定；其次，對(duì)于侵權(quán)所獲利益，實(shí)踐中行為人往往采取生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)不做帳、做假帳或更加隱蔽的方法來(lái)逃避法律的制裁；再次，參照許可費(fèi)賠償，假如權(quán)利人從來(lái)沒有許可他人利用商業(yè)秘密時(shí)會(huì)顯得非常尷尬。因此，鑒于目前狀況，筆者建議最好借鑒其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律規(guī)定，在《商業(yè)秘密保護(hù)法》中引入法定賠償，以更好地適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要。至于有人建議引入懲罰性賠償，筆者則認(rèn)為其有違侵權(quán)賠償法理，不敢茍同。
（五）改革商業(yè)秘密罪的立法模式
對(duì)于商業(yè)秘密犯罪，我國(guó)《刑法》第219條作出明確規(guī)定，該條規(guī)定區(qū)別“重大損失”、“特別嚴(yán)重后果”，對(duì)行為人分別處以“三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”與“三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”的不同刑罰。相關(guān)司法解釋又將“給商業(yè)秘密權(quán)利人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬(wàn)元以上的”作為追訴的標(biāo)準(zhǔn)。由此可以看出，我國(guó)《刑法》將侵犯商業(yè)秘密罪規(guī)定為結(jié)果犯，根據(jù)危害后果決定是否追究行為人的刑事責(zé)任，未達(dá)到規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的，不予追究。
從世界各國(guó)商業(yè)秘密刑事立法來(lái)看，大多數(shù)國(guó)家對(duì)商業(yè)秘密犯罪均采行為犯模式。如美國(guó)賓夕法尼亞州刑法規(guī)定，凡盜竊工商秘密、技術(shù)秘密者，得科以五千美元罰金或五年有期徒刑，或者二者同時(shí)并科； 德國(guó)《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)防止法》第20條第1款規(guī)定，為競(jìng)爭(zhēng)之目的或圖自己之私利，引誘他人披露或竊取商業(yè)秘密，或?qū)τ谒擞幸鉃槠涓`取或披露商業(yè)秘密之期許表示接受者，處兩年以下自由刑或科罰金；我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《刑法》第317條規(guī)定，依法令或契約有守因業(yè)務(wù)知悉或持有工商秘密之義務(wù)，而無(wú)故泄露之者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
反觀我國(guó)的商業(yè)秘密刑事立法，將商業(yè)秘密犯罪限定在產(chǎn)生“重大損失”上，范圍過于狹窄。況且對(duì)于其中提到的損失，究竟是指商業(yè)秘密本身價(jià)值，還是指商業(yè)秘密被侵犯后給權(quán)利人造成的實(shí)際損失，并沒有一個(gè)明確的說(shuō)法，學(xué)術(shù)界及實(shí)務(wù)界也存在較大爭(zhēng)議。另外，如何確定侵權(quán)損失額的大小也是刑事司法實(shí)踐面臨的難題。實(shí)踐中，正是由于這些原因?qū)е聦?duì)權(quán)利人保護(hù)不力，使得一些本應(yīng)由刑法調(diào)整的侵犯商業(yè)秘密行為未得到應(yīng)有的處理，客觀上放縱了犯罪。更主要的是，商業(yè)秘密侵權(quán)行為是一種暴利行為，行為人非法獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密實(shí)質(zhì)無(wú)異于搶劫，且其行為本身給權(quán)利人造成的損失無(wú)法估量，有些甚至是毀滅性的，不加大刑事處罰，提高其違法成本，顯然不足以遏制其發(fā)生。因此，借鑒國(guó)外立法，我國(guó)應(yīng)改變將侵犯商業(yè)秘密罪規(guī)定為結(jié)果犯的立法模式，將其改為行為犯，而將損失作為量刑的情節(jié)，徹底理順侵犯商業(yè)秘密罪理論體系中的各種矛盾，解決司法實(shí)務(wù)中遇到的疑難問題。
（六）完善程序法規(guī)定
1、完善舉證責(zé)任制度
考察我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，我國(guó)目前尚未將商業(yè)秘密案件列為一類特殊的案件而實(shí)行特殊的舉證責(zé)任，而仍然按照民法規(guī)定的一般侵權(quán)行為來(lái)進(jìn)行舉證責(zé)任的分配。但按照民事侵權(quán)“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的原則，商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中原告的舉證負(fù)擔(dān)非常沉重，迫切需要盡快予以改變。在具體的改革方向上，筆者建議參照國(guó)家工商行政管理局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第5條“被申請(qǐng)人不能提供或者拒不提供其使用的信息是合法獲得或者使用的證據(jù)的，工商行政管理機(jī)關(guān)可以根據(jù)有關(guān)證據(jù)認(rèn)定被申請(qǐng)人有侵權(quán)行為�！敝�(guī)定，在侵權(quán)方式上確立舉證責(zé)任倒置原則，即只要原告證明其擁有的商業(yè)秘密符合法定條件，被告的信息與其商業(yè)秘密相同或者實(shí)質(zhì)相同，被告有條件接觸到原告的商業(yè)秘密，而被告無(wú)法證明其信息來(lái)源于自主開發(fā)、研制，或者通過反向工程獲得，或者通過原告的許可使用獲得，或者通過其他合法途徑獲得時(shí)，即可推定原告的主張成立。
2、完善保密審理制度
保密審理，在我國(guó)主要指不公開審理，還包括案卷的封存、鑒定的保密、訴訟人員的保密等。目前，我國(guó)關(guān)于保密審理的規(guī)定主要見于《民事訴訟法》，該法第66條規(guī)定：證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并由當(dāng)事人互相質(zhì)證。對(duì)涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私的證據(jù)應(yīng)當(dāng)保密，需要在法庭出示的，不得在公開開庭時(shí)出示；第120條第2款規(guī)定：離婚案件，涉及商業(yè)秘密的案件，當(dāng)事人申請(qǐng)不公開審理的，可以不公開審理。上述僅有的兩條規(guī)范，提供了不公開審理的輪廓，但內(nèi)容過于簡(jiǎn)單籠統(tǒng)不利于實(shí)務(wù)操作。筆者建議，將《民事訴訟法》第120條第2款修改為：涉及商業(yè)秘密的案件，當(dāng)事人申請(qǐng)不公開審理的，應(yīng)當(dāng)不公開審理。另外，法律還應(yīng)明確規(guī)定法院對(duì)案卷材料的封存保密義務(wù)，鑒定人員對(duì)知悉的商業(yè)秘密的保密義務(wù)，審判人員、書記員、當(dāng)事人及其他訴訟參與人對(duì)知悉的商業(yè)秘密的保密義務(wù)等。
3、完善專業(yè)鑒定制度
對(duì)于涉及商業(yè)秘密案件，承辦案件的法官也是隔行如隔山，為了查明案情，法官不得不委托專家進(jìn)行鑒定，而目前我國(guó)多數(shù)法院大都是在各自所在區(qū)域范圍內(nèi)指定鑒定機(jī)構(gòu)，由于受自身學(xué)識(shí)、能力和所處環(huán)境的限制，實(shí)踐中往往出現(xiàn)不同鑒定機(jī)構(gòu)得出不同甚至截然相反的結(jié)論，也由此而導(dǎo)致了同一案件出現(xiàn)各不相同的判決。為此，筆者建議，法律應(yīng)強(qiáng)制規(guī)定，涉及商業(yè)秘密的案件，無(wú)論由哪級(jí)法院審理，都應(yīng)委托全國(guó)性的行業(yè)機(jī)構(gòu)來(lái)進(jìn)行鑒定，以確保結(jié)論的科學(xué)性和權(quán)威性。
4、完善證據(jù)保全制度
《民事訴訟法》第74條規(guī)定：在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請(qǐng)保全證據(jù)，人民法院也可以主動(dòng)采取保全措施。由此可以看出，現(xiàn)行法律規(guī)定證據(jù)保全應(yīng)當(dāng)在起訴之后進(jìn)行，當(dāng)然，對(duì)商業(yè)秘密案件的證據(jù)保全也不例外。但現(xiàn)實(shí)情況是，在商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，侵權(quán)人可輕而易舉轉(zhuǎn)移、隱匿甚至偽造相關(guān)資料，商業(yè)秘密權(quán)利人卻舉證艱難。為在訴訟前獲得有利于自己的第一手資料，商業(yè)秘密權(quán)利人通常只能委托公證機(jī)關(guān)進(jìn)行證據(jù)保全，但由于公證機(jī)關(guān)沒有法院的強(qiáng)制力，實(shí)踐中又使得證據(jù)保全的效果大打折扣。如果法院能在訴訟前采取保全措施，往往會(huì)使侵權(quán)人措手不及，對(duì)認(rèn)定侵害，確定損失賠償額大為有利，也能促進(jìn)糾紛的順利解決。因此，筆者建議，我國(guó)應(yīng)引入訴前證據(jù)保全制度。
綜上所述，雖然目前我國(guó)已初步建立起一個(gè)包括民事、行政和刑事法律保護(hù)在內(nèi)的商業(yè)秘密法律保護(hù)體系，但從我國(guó)現(xiàn)有商業(yè)秘密保護(hù)法律、行政法規(guī)、政府規(guī)章等規(guī)范性文件來(lái)看，國(guó)內(nèi)商業(yè)秘密保護(hù)立法還過于粗糙，相關(guān)問題尚有待于進(jìn)一步明確和完善。如有關(guān)商業(yè)秘密的屬性規(guī)定；權(quán)利主體、侵權(quán)主體及侵權(quán)方式等規(guī)定；商業(yè)秘密保護(hù)的限制性規(guī)定等。因此，盡快制定全面、系統(tǒng)的《商業(yè)秘密保護(hù)法》，梳理并完善現(xiàn)有商業(yè)秘密保護(hù)法律規(guī)定，構(gòu)建統(tǒng)一、協(xié)調(diào)、科學(xué)、完整的商業(yè)秘密保護(hù)法律體系就成為我國(guó)當(dāng)前亟待解決的問題。
作者：北京市中銀律師事務(wù)所 王忠輝律師
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