[ 李長(zhǎng)健 ]——(2008-9-24) / 已閱20830次
我國(guó)轉(zhuǎn)基因植物專利保護(hù)的法律問(wèn)題研究[1]——從技術(shù)視角向法律思維的變遷
本文發(fā)表于《中國(guó)科技論壇》2008年第8期
李長(zhǎng)健 徐海萍[2]
摘要：隨著現(xiàn)代基因技術(shù)的發(fā)展，轉(zhuǎn)基因植物的專利性保護(hù)問(wèn)題逐漸成為學(xué)術(shù)界關(guān)注的一個(gè)熱點(diǎn)與焦點(diǎn)。轉(zhuǎn)基因植物有其特殊的技術(shù)特征，對(duì)現(xiàn)代法律制度提出了挑戰(zhàn)。從轉(zhuǎn)基因植物的技術(shù)視角入手，通過(guò)對(duì)比美國(guó)、歐盟和日本以及我國(guó)的專利理論與實(shí)踐分析，具體考量轉(zhuǎn)基因植物可專利性的三組六個(gè)方面的利益博弈——新技術(shù)發(fā)展與社會(huì)公共安全、專利技術(shù)的壟斷性與社會(huì)公共利益、發(fā)展中國(guó)家和發(fā)達(dá)國(guó)家，進(jìn)而初步構(gòu)建轉(zhuǎn)基因植物的專利保護(hù)制度和利益分享機(jī)制，以期為我國(guó)轉(zhuǎn)基因植物技術(shù)的發(fā)展提供有益思索。
關(guān)鍵詞：轉(zhuǎn)基因植物；專利保護(hù)；法益衡平；利益分享機(jī)制
自1983年美國(guó)科學(xué)家首次創(chuàng)造出轉(zhuǎn)基因煙草、馬鈴薯以來(lái)，植物基因工程技術(shù)在世界范圍內(nèi)取得了飛速的發(fā)展，轉(zhuǎn)基因植物的研究和開(kāi)發(fā)取得了一系列令人矚目的進(jìn)展。[3]二十一世紀(jì)被稱為“生物技術(shù)世紀(jì)”。以轉(zhuǎn)基因技術(shù)為核心的現(xiàn)代生物技術(shù)對(duì)未來(lái)的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)將產(chǎn)生巨大影響，成為關(guān)系國(guó)家前途的關(guān)鍵技術(shù)。專利制度是推動(dòng)科技創(chuàng)新與發(fā)展的強(qiáng)大動(dòng)力之一，通過(guò)有效的專利保護(hù)來(lái)獲得對(duì)技術(shù)的暫時(shí)壟斷已經(jīng)成為轉(zhuǎn)基因技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的主要?jiǎng)右�。但是，轉(zhuǎn)基因技術(shù)不同于以往傳統(tǒng)的工業(yè)技術(shù)，其自身的特殊性對(duì)專利制度提出了挑戰(zhàn)。本文以轉(zhuǎn)基因植物專利保護(hù)的可行性研究作為切入點(diǎn)，通過(guò)對(duì)比美國(guó)、日本、歐洲以及我國(guó)的專利理論與實(shí)踐，具體考量轉(zhuǎn)基因植物可專利性的三組六個(gè)方面的利益博弈：新技術(shù)發(fā)展與社會(huì)公共安全、專利技術(shù)的壟斷性與社會(huì)公共利益、發(fā)展中國(guó)家和發(fā)達(dá)國(guó)家，進(jìn)而初步構(gòu)建轉(zhuǎn)基因植物的利益分享機(jī)制和專利保護(hù)制度，以期為我國(guó)轉(zhuǎn)基因植物技術(shù)的發(fā)展提供有益思索。
一、技術(shù)視角：轉(zhuǎn)基因植物的技術(shù)分析
轉(zhuǎn)基因又稱基因工程或基因修飾(genetic modification)，是指將能夠表達(dá)相應(yīng)性狀的基因片斷直接移植到目標(biāo)品種的基因組中，從而使目標(biāo)品種生物表現(xiàn)出某些在自然狀態(tài)下并不具有的性狀的行為。[4]所謂轉(zhuǎn)基因植物，指在體外將目的基因插入質(zhì)�；蚱渌d體分子中構(gòu)成遺傳物質(zhì)的新組合，并導(dǎo)入原先沒(méi)有這類基因的植物宿主細(xì)胞內(nèi)，讓其持續(xù)穩(wěn)定地繁殖，使目的基因在宿主細(xì)胞內(nèi)表達(dá)，從而產(chǎn)生出新的植物品種，這種植物品種，稱為轉(zhuǎn)基因植物。[5]簡(jiǎn)而言之，轉(zhuǎn)基因植物就是通過(guò)基因工程獲得的植物。轉(zhuǎn)基因植物打破了傳統(tǒng)的物種界限，只要是有用的基因，不論來(lái)自哪種生物，都有可能植入植物體內(nèi)，成為植物基因組的一部分，比如在煙草體內(nèi)植入螢火蟲(chóng)的發(fā)光基因，該煙草就具備了類似螢火蟲(chóng)的熒光輻射機(jī)能。因此，人們可以按自己的需要設(shè)計(jì)和制造出具有重要經(jīng)濟(jì)價(jià)值的、匯集不同生物中對(duì)人類有益性狀的植物新品種，使得轉(zhuǎn)基因植物具有十分重大的科研意義和現(xiàn)實(shí)意義。
在此，我們必須還具體明晰植物轉(zhuǎn)基因技術(shù)與傳統(tǒng)育種技術(shù)兩者之間存在的內(nèi)在關(guān)系。植物轉(zhuǎn)基因技術(shù)是指把從動(dòng)物、植物或微生物中分離到的目的基因，通過(guò)各種方法轉(zhuǎn)移到植物的基因組中，使之穩(wěn)定遺傳并賦予植物新的農(nóng)藝性狀，如抗蟲(chóng)、抗病、抗逆、高產(chǎn)、優(yōu)質(zhì)等。植物轉(zhuǎn)基因技術(shù)與傳統(tǒng)育種技術(shù)是一脈相承的，它們的本質(zhì)都是通過(guò)獲得優(yōu)良基因從而進(jìn)行遺傳改良。但是，在基因轉(zhuǎn)移的范圍和效率上，兩者有兩點(diǎn)重要區(qū)別：第一，傳統(tǒng)技術(shù)一般只能在生物種內(nèi)個(gè)體間實(shí)現(xiàn)基因轉(zhuǎn)移，而轉(zhuǎn)基因技術(shù)所轉(zhuǎn)移的基因則不受生物體間親緣關(guān)系的限制。第二，傳統(tǒng)的雜交和選擇技術(shù)一般是在生物個(gè)體水平上進(jìn)行，操作對(duì)象是整個(gè)基因組，所轉(zhuǎn)移的是大量的基因，不可能準(zhǔn)確地對(duì)某個(gè)基因進(jìn)行操作和選擇，對(duì)后代的表現(xiàn)預(yù)見(jiàn)性較差。而轉(zhuǎn)基因技術(shù)所操作和轉(zhuǎn)移的一般是經(jīng)過(guò)明確定義的基因，功能清楚，后代表現(xiàn)可準(zhǔn)確預(yù)期。因此，植物轉(zhuǎn)基因技術(shù)是對(duì)傳統(tǒng)技術(shù)的發(fā)展和補(bǔ)充，如果將兩者緊密結(jié)合，可相得益彰，有效提高動(dòng)植物品種改良的效率。
轉(zhuǎn)基因技術(shù)的迅猛發(fā)展和轉(zhuǎn)基因植物在全球范圍種植的普遍化，是不容置疑的。專利制度給予轉(zhuǎn)基因植物的專利保護(hù)對(duì)轉(zhuǎn)基因技術(shù)與產(chǎn)業(yè)的保護(hù)有著巨大的促進(jìn)作用，例如由于美國(guó)對(duì)轉(zhuǎn)基因植物的全方位保護(hù)，轉(zhuǎn)基因技術(shù)發(fā)展十分迅速，目前全世界80%的轉(zhuǎn)基因農(nóng)作物出自美國(guó)的孟山都、杜邦等5家跨國(guó)公司。這些公司擁有相關(guān)基因、轉(zhuǎn)基因方法、作物本身以及種子的專利權(quán)，對(duì)轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品市場(chǎng)形成了壟斷。自20世紀(jì)年代初將基因改制技術(shù)實(shí)際投入農(nóng)業(yè)生產(chǎn)領(lǐng)域以來(lái)，目前美國(guó)大豆種植面積的89%、棉花的83%和玉米的61%均種植了轉(zhuǎn)基因作物，轉(zhuǎn)基因作物的種植面積占全球轉(zhuǎn)基因作物種植總面積的58%。目前，大約有20多種轉(zhuǎn)基因農(nóng)作物的種子已經(jīng)獲準(zhǔn)在美國(guó)播種，包括玉米、大豆、油菜、土豆和棉花。這些轉(zhuǎn)基因植物發(fā)展的實(shí)際情況，都要求與之相關(guān)的法律作出相應(yīng)的調(diào)整，其中包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。
二、國(guó)際視野：國(guó)內(nèi)外轉(zhuǎn)基因植物專利保護(hù)的比較分析
由于各國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和轉(zhuǎn)基因技術(shù)發(fā)展水平的不同，各國(guó)對(duì)轉(zhuǎn)基因植物的法律保護(hù)都采取了不同的措施，本文主要選取美國(guó)、歐盟和日本與我國(guó)對(duì)轉(zhuǎn)基因植物的法律保護(hù)作對(duì)比分析：
（一）美國(guó)——對(duì)轉(zhuǎn)基因植物真正的專利保護(hù)
美國(guó)是當(dāng)前世界上轉(zhuǎn)基因技術(shù)最發(fā)達(dá)，應(yīng)用最廣泛的國(guó)家，其植物品種保護(hù)制度采用專利法與專門(mén)法并存的雙軌制保護(hù)形式。是目前世界上保護(hù)力度最強(qiáng)，保護(hù)范圍最廣泛的模式，對(duì)于包括轉(zhuǎn)基因植物在內(nèi)的植物品種，只要滿足授予專利的條件，就可以采用普通的實(shí)用專利制度對(duì)其進(jìn)行保護(hù)。
美國(guó)對(duì)植物品種的保護(hù)歷史由來(lái)已久。1930年，美國(guó)頒布了植物專利法，這部植物專利法是世界上第一部專門(mén)對(duì)無(wú)性繁殖植物進(jìn)行保護(hù)的法律。因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)，無(wú)性繁殖被認(rèn)為是唯一能夠確保其繁殖的植物在各個(gè)方面與其親本一致的唯一方式。[6]“該法所界定植物專利的侵權(quán)范圍是十分狹窄的，其權(quán)利內(nèi)容只限于單一植物品種的整株植物，而不能給予該植物的部分特性或功能�！盵7]隨著轉(zhuǎn)基因育種技術(shù)的迅速發(fā)展，作為轉(zhuǎn)基因技術(shù)應(yīng)用最多的國(guó)家，美國(guó)大型的種子公司對(duì)于利用專利權(quán)保護(hù)植物品種的需求與日俱增，美國(guó)法院也逐漸認(rèn)可了植物品種的可專利性，并通過(guò)案例逐一排除了以專利方法保護(hù)植物品種的障礙。首先，美國(guó)聯(lián)邦最高法院對(duì)Diamond V. Charabarty一案的判決開(kāi)創(chuàng)了對(duì)生命物質(zhì)授予專利權(quán)的先河，各種各樣的生物獲得專利打開(kāi)了一條道路。其后J. E. M AG Supply V. Pioneer Hi-bred一案中美國(guó)專利與商標(biāo)局的專利中訴與沖突委員會(huì)裁定進(jìn)一步確認(rèn)了植物品種的可專利性，即便是已經(jīng)獲得了專門(mén)的品種權(quán)保護(hù)(植物專利，植物保護(hù)證書(shū))，植物新品種仍然可以獲得專利權(quán)的保護(hù)，開(kāi)創(chuàng)了對(duì)植物品種進(jìn)行專門(mén)法和專利法的雙重保護(hù)的先河，是世界上真正對(duì)轉(zhuǎn)基因植物給予完全專利保護(hù)的國(guó)家。
（二）歐盟——通過(guò)對(duì)相關(guān)概念的解釋使轉(zhuǎn)基因植物得到專利保護(hù)
歐洲國(guó)家對(duì)植物品種的保護(hù)多是以UPOV公約為藍(lán)本，制定專門(mén)的植物新品種保護(hù)法來(lái)保護(hù)育種者的權(quán)利。同時(shí)也在歐洲專利法中明確將植物品種排除出專利權(quán)的保護(hù)范圍。((歐洲專利公約》(EPC)第53條b款明確規(guī)定:“有關(guān)動(dòng)植物品種以及本質(zhì)上屬于制造植物的生物學(xué)方法不能被授予專利”。到目前為止，植物品種仍然不是專利法保護(hù)的對(duì)象。
然而，轉(zhuǎn)基因植物的出現(xiàn)逐漸使歐洲的植物品種保護(hù)制度從內(nèi)部發(fā)生了重大改變。1998年歐洲議會(huì)和理事會(huì)頒布了《關(guān)于對(duì)生物技術(shù)發(fā)明法律保護(hù)的指令》，區(qū)分了“植物品種”與“植物組群”的概念，指出：植物品種是由整個(gè)基因組決定的并因此具有特性可以與其他植物品種明顯區(qū)別。而植物組群是以單個(gè)基因區(qū)別于其他植物。因此，即使植物組群里包含有植物品種，也不因此喪失可專利性。[8]同時(shí)，一項(xiàng)發(fā)明只要其應(yīng)用在技術(shù)上不限于單一的植物品種，即使該發(fā)明與植物相關(guān)，也是具有專利資格的。[9]另外，在歐洲專利局?jǐn)U大上訴委員會(huì)的61/98號(hào)決定中也指出，只要申請(qǐng)主題并非局限于某一特定的植物品種，即使包含了植物品種，也可以中請(qǐng)專利權(quán)。由此可以看出，盡管指令依然將植物品種作為不可專利的主題，但是把“植物品種”這個(gè)術(shù)語(yǔ)定義的非常狹窄，大多數(shù)的轉(zhuǎn)基因植物都沒(méi)有包括在植物品種的范圍之內(nèi)。在歐洲專利局的一件轉(zhuǎn)基因植物案件中，確定了轉(zhuǎn)基因植物是可專利的。[10]因此在事實(shí)上，歐盟對(duì)轉(zhuǎn)基因植物仍然采取的是專利法保護(hù)的模式。
（三）日本——轉(zhuǎn)基因植物滿足條件即可獲得專利保護(hù)
在日本，傳統(tǒng)的植物品種是通過(guò)種苗法來(lái)保護(hù)，轉(zhuǎn)基因植物則是通過(guò)專利法來(lái)保護(hù)的。[11]就對(duì)植物品種的專利保護(hù)來(lái)看，日本專利法與歐洲專利公約不同，沒(méi)有把植物新品種發(fā)明從可專利主題中排除。在日本同一植物品種既可以是專利法保護(hù)對(duì)象又可以是種苗法保護(hù)對(duì)象。事實(shí)上日本的專利法和種苗法在保護(hù)對(duì)象和具體要求上各有差異，如在對(duì)象物上，專利法要求的是技術(shù)構(gòu)思，種苗法要求的是植物品種。[12]雖然日本沒(méi)有明確規(guī)定轉(zhuǎn)基因植物的可專利性問(wèn)題，但是根據(jù)審查指南的解釋，只要轉(zhuǎn)基因植物滿足植物領(lǐng)域發(fā)明的條件，完全可以獲得專利保護(hù)。
（四）中國(guó)——嚴(yán)格規(guī)定轉(zhuǎn)基因植物不能獲得專利保護(hù)
我國(guó)在轉(zhuǎn)基因技術(shù)的專利保護(hù)上與美日歐最大的不同在于:我國(guó)對(duì)轉(zhuǎn)基因植物不提供專利保護(hù)，而美國(guó)、日本和歐洲雖然采取的具體方式不同，但是均對(duì)轉(zhuǎn)基因植物提供專利保護(hù)。
目前我國(guó)對(duì)植物品種法律保護(hù)有兩種途徑:一種是通過(guò)申請(qǐng)品種權(quán)直接保護(hù)所申請(qǐng)的植物品種，另一種是通過(guò)申請(qǐng)生產(chǎn)植物品種方法的發(fā)明專利權(quán)，但植物品種本身得不到專利保護(hù)。可以看出，我國(guó)選擇了對(duì)植物品種單行立法保護(hù)的方式。但是，我國(guó)只對(duì)列在植物品種保護(hù)名錄中的植物進(jìn)行品種權(quán)保護(hù)，對(duì)于末列在植物品種保護(hù)名錄中的就只能通過(guò)申請(qǐng)品種生產(chǎn)方法專利權(quán)的形式間接進(jìn)行保護(hù)。中國(guó)《專利法》第25條第4款明確規(guī)定，對(duì)植物品種不授予專利。我國(guó)對(duì)于植物品種的保護(hù)主要適用1997年制定的《植物新品種保護(hù)條例》，該《條例》是根據(jù)《植物新品種保護(hù)國(guó)際聯(lián)盟公約1978年文本》制定的。根據(jù)《國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局審查指南》的解釋，植物品種就是指植物。[13]由此可知，中國(guó)專利法是不保護(hù)植物的，也就是說(shuō)，轉(zhuǎn)基因植物不在專利保護(hù)范圍之內(nèi)。
（五）小結(jié)
自從生命技術(shù)從科研階段發(fā)展到工業(yè)化階段，人們就開(kāi)始尋求法律對(duì)生物技術(shù)的專利保護(hù)。1980年美國(guó)最高法院在審理“Diamond v Chakrabarty”案時(shí)做出了一個(gè)劃時(shí)代的判決，微生物發(fā)明可以獲得專利，這就為各種各樣的生物獲得專利打開(kāi)丁一條道路。[14]在歐洲專利局的一件轉(zhuǎn)基因植物案件中，確定了轉(zhuǎn)基因植物是可專利的。[15]在日本，傳統(tǒng)的植物品種是通過(guò)種苗法來(lái)保護(hù)，而轉(zhuǎn)基因植物則是通過(guò)專利法來(lái)保護(hù)的。[16]與美國(guó)、歐盟和日本相比，中國(guó)對(duì)轉(zhuǎn)基因植物的專利保護(hù)是十分謹(jǐn)慎的，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)上不授予專利保護(hù)。而美國(guó)、歐盟和日本等國(guó)家可以授予轉(zhuǎn)基因植物專利權(quán)，說(shuō)明從專利權(quán)授予的形式條件和實(shí)質(zhì)條件來(lái)看，轉(zhuǎn)基因植物已經(jīng)具備。而我國(guó)之所以目前還不授予轉(zhuǎn)基因植物以專利權(quán)，是出于國(guó)家經(jīng)濟(jì)、社會(huì)安全、農(nóng)民權(quán)利等多方面的考慮。
三、法益衡平：轉(zhuǎn)基因植物的可專利性博弈分析
專利法是在專利權(quán)人的壟斷利益與其他利益之間進(jìn)行利益衡量、選擇和整合以實(shí)現(xiàn)一種動(dòng)態(tài)平衡的制度安排。作為一種比較典型的利益平衡機(jī)制，其必然會(huì)導(dǎo)致多方主體的利益博弈。在我國(guó)，轉(zhuǎn)基因植物是否可以獲得專利制度的保護(hù)，關(guān)鍵在于多方利益的博弈中，是否能夠?qū)崿F(xiàn)多方利益的最大化。
（一）新技術(shù)發(fā)展與社會(huì)公共安全的利益博弈
那斐爾生命倫理學(xué)委員會(huì)(Nuffield Council on Bioethics)的研究報(bào)告認(rèn)為，轉(zhuǎn)基因作物既可能給環(huán)境帶來(lái)利益，像減少化肥、農(nóng)藥等化學(xué)物質(zhì)的使用，又可能引起“基因污染”而給生態(tài)環(huán)境帶來(lái)災(zāi)難，而且單一的大規(guī)模的商業(yè)化種植轉(zhuǎn)基因作物，會(huì)減少生物多樣性。[17]目前，植物轉(zhuǎn)基因技術(shù)已經(jīng)成為世界各國(guó)農(nóng)業(yè)科技研發(fā)投人的重點(diǎn)，成為各國(guó)農(nóng)業(yè)科技、經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)的焦點(diǎn)。然而，關(guān)于轉(zhuǎn)基因技術(shù)人們議論甚多的問(wèn)題之一，也是人們對(duì)轉(zhuǎn)基因植物抱有保留態(tài)度的原因之一，就是該技術(shù)對(duì)于生態(tài)環(huán)境和人類健康可能造成某種潛在的危害。但是，試想僅因?yàn)楝F(xiàn)階段人類由于自身科學(xué)知識(shí)的限制，沒(méi)有足夠的科學(xué)手段去完成評(píng)估轉(zhuǎn)基因植物可能造成的損害和損害可能達(dá)到的程度，就不予轉(zhuǎn)基因植物以專利的做法又是否妥當(dāng)。因?yàn)�，植物轉(zhuǎn)基因技術(shù)自20世紀(jì)末出現(xiàn)以來(lái)，已經(jīng)顯示出了巨大的應(yīng)用價(jià)值和商業(yè)前景，一個(gè)全球性的現(xiàn)代生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)正在蓬勃發(fā)展，并且被公認(rèn)為21世紀(jì)最重要的產(chǎn)業(yè)之一。作為農(nóng)業(yè)大國(guó)的中國(guó)，將是未來(lái)世界農(nóng)業(yè)生物技術(shù)產(chǎn)品競(jìng)爭(zhēng)的主要市場(chǎng)。而且，并非所有的轉(zhuǎn)基因植物都存在危害，例如開(kāi)發(fā)應(yīng)用抗病、蟲(chóng)、NPK高效利用的轉(zhuǎn)基因植物，減少農(nóng)藥和化肥的使用量，將有效改善生態(tài)環(huán)境，并提高我國(guó)農(nóng)業(yè)的可持續(xù)發(fā)展能力。退一步而言，即使授予權(quán)利人以專利權(quán)，也并不意味著權(quán)利人就能夠在工業(yè)上實(shí)際使用該項(xiàng)專利技術(shù)，相反，專利權(quán)人還必須要遵守其他社會(huì)強(qiáng)行規(guī)范，如果其他法律禁止某些發(fā)明專利的實(shí)施，專利權(quán)人依然沒(méi)法實(shí)際實(shí)施其專利權(quán)，制造專利產(chǎn)品。因此，從某種意義上來(lái)說(shuō)，專利權(quán)的授予，只是賦予專利權(quán)人禁止他人實(shí)施其專利的權(quán)利，而并非向其發(fā)放了通行證及向社會(huì)發(fā)放了保險(xiǎn)。
博弈小結(jié)：在新技術(shù)發(fā)展與公共安全的博弈中，固然由于目前的科技水平所限，人們對(duì)于轉(zhuǎn)基因技術(shù)的安全性還具有不確定性，但是從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，公共安全的考慮并不能限制轉(zhuǎn)基因技術(shù)和相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，而且專利法律制度的使命主要在于社會(huì)創(chuàng)新而非社會(huì)安全，退一步說(shuō)，即使轉(zhuǎn)基因植物獲得專利，轉(zhuǎn)基因植物的安全性也可以通過(guò)其他法律制度的安排得到保障。
（二）專利技術(shù)的壟斷性與社會(huì)公共利益的博弈
英國(guó)著名學(xué)者邊沁認(rèn)為，公共利益并不是獨(dú)立于個(gè)人利益的特殊利益，而是“組成共同體的若干成員的利益的總和”。[18]依此，公共利益與個(gè)人利益之間存在這樣一個(gè)邏輯，即“公共”是“私人”之和，將公共利益簡(jiǎn)化為個(gè)人利益的某種組合，而現(xiàn)代的民主制度則成為溝通兩者之間的最佳紐帶。專利法作為人類目的的產(chǎn)物，其受“目的律”的支配。而專利權(quán)的本質(zhì)就是專利權(quán)人以書(shū)面形式向社會(huì)公眾充分公開(kāi)其技術(shù)，換取國(guó)家法律認(rèn)可的技術(shù)實(shí)施的一定期限之壟斷權(quán)，其本身是專利權(quán)人與社會(huì)公眾利益衡平的結(jié)果。某種意義上，專利本身就是一種合法的壟斷，出于對(duì)激勵(lì)創(chuàng)新的考慮，發(fā)明人獲得對(duì)專利的壟斷使用權(quán)，以便彌補(bǔ)進(jìn)行前期技術(shù)研發(fā)的成本。但是，在實(shí)踐中，一旦這種壟斷在專利許可過(guò)程中被濫用，使原本合法的壟斷超過(guò)了專利法允許的界限，就會(huì)演變成專利權(quán)濫用，成為壟斷行為，侵害社會(huì)公共利益，觸犯反壟斷法。但是，不論何種專利，專利權(quán)人在許可時(shí)附加使用限制、地域限制、價(jià)格限制等，往往屬專利權(quán)內(nèi)容的應(yīng)有之義，當(dāng)專利權(quán)人超越界限，觸犯反壟斷法時(shí)，國(guó)家可以通過(guò)相應(yīng)的反壟斷法對(duì)社會(huì)公共利益進(jìn)行救濟(jì)，達(dá)到兩者利益的衡平；另一方面，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的目的也并不像人們通常認(rèn)為的，只是對(duì)投資產(chǎn)品研究的開(kāi)發(fā)商提供財(cái)政保護(hù)或者鼓勵(lì)研究以獲得新的技術(shù)。其實(shí)，這只是專利的一種價(jià)值所在，而不是專利的主要目的。專利的主要目的一直是鼓勵(lì)信息的傳播，以使新的技術(shù)知識(shí)可以更快捷地為大眾所用。
博弈小結(jié)：禁止對(duì)轉(zhuǎn)基因植物的專利授予不僅會(huì)危害到權(quán)利人的利益，損害他們的創(chuàng)新熱情，而且不利于轉(zhuǎn)基因技術(shù)的高效實(shí)施和順利傳播，也不利于整個(gè)社會(huì)的技術(shù)進(jìn)步。所以，對(duì)于轉(zhuǎn)基因植物是否授予專利權(quán)的考量上，在專利技術(shù)的壟斷性與社會(huì)公共利益的博弈之中，選擇對(duì)轉(zhuǎn)基因植物的專利保護(hù)具有更為重要的意義。
（三）發(fā)展中國(guó)家和發(fā)達(dá)國(guó)家之間的利益博弈
隨著世界多極化趨勢(shì)的加速發(fā)展以及經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程的不斷深化，世界各國(guó)將國(guó)家利益的判定視為一個(gè)動(dòng)態(tài)而又復(fù)雜的系統(tǒng)。合理的國(guó)家利益的擴(kuò)展，無(wú)論在經(jīng)濟(jì)利益、文化利益、還是在制度利益方面，都應(yīng)該能夠促進(jìn)全球利益，其動(dòng)機(jī)和手段都是國(guó)際制度所公認(rèn)和支持的。[19]發(fā)展中國(guó)家和發(fā)達(dá)國(guó)家之間在轉(zhuǎn)基因植物專利上的利益博弈主要體現(xiàn)在兩方面：一方面是基因資源問(wèn)題。發(fā)展中國(guó)家具有絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，地球上80%的陸地生物多樣性資源都集中在熱帶地區(qū)的發(fā)展中國(guó)家；另一方面，植物轉(zhuǎn)基因技術(shù)的研究和開(kāi)發(fā)主要集中于發(fā)達(dá)國(guó)家，特別是他們的私營(yíng)部門(mén)（主要是跨國(guó)公司）。發(fā)達(dá)國(guó)家研究開(kāi)發(fā)所需的遺傳資源往往是從發(fā)展中國(guó)家獲�。ㄒ郧笆敲赓M(fèi)獲取）的，并且主要從發(fā)展中國(guó)家農(nóng)民和植物育種者那里獲取，然結(jié)果卻是：發(fā)達(dá)國(guó)家的科研人員通過(guò)發(fā)展中國(guó)家提供的資源進(jìn)行開(kāi)發(fā)研究，獲得某些技術(shù)成果進(jìn)行商業(yè)化開(kāi)發(fā)，申請(qǐng)專利，并以高昂的專利使用費(fèi)出售給發(fā)展中國(guó)家，使發(fā)展中國(guó)家在此類貿(mào)易中受到了不公正的待遇。但是，就我國(guó)當(dāng)前的情況來(lái)看，我國(guó)的轉(zhuǎn)基因技術(shù)水平已經(jīng)達(dá)到并超過(guò)了國(guó)際平均水平，特別是在轉(zhuǎn)基因農(nóng)作物的研究上處于國(guó)際先進(jìn)水準(zhǔn)，有些領(lǐng)域甚至處于世界領(lǐng)先水平，例如轉(zhuǎn)基因棉花、水稻和玉米。
博弈小結(jié)：在方興未艾的全球化討論中，有關(guān)全球化與民族國(guó)家的關(guān)系正日益凸顯為一個(gè)核心理論問(wèn)題，然而國(guó)際合作也越來(lái)越緊密。我國(guó)將轉(zhuǎn)基因植物授予專利，不僅是對(duì)轉(zhuǎn)基因植物的權(quán)利保護(hù)，也是對(duì)我國(guó)豐富的基因資源的保護(hù)。從技術(shù)角度講，我國(guó)在轉(zhuǎn)基因農(nóng)作物研究方面已與國(guó)際上整體水平相當(dāng)，因此給予轉(zhuǎn)基因植物專利保護(hù)，受益者將不再主要是發(fā)達(dá)國(guó)家。
四、法律思維：轉(zhuǎn)基因植物的專利保護(hù)制度和利益分享機(jī)制
在我國(guó)如何建立轉(zhuǎn)基因植物的專利保護(hù)制度，是對(duì)當(dāng)前法律制度的挑戰(zhàn)，需要在現(xiàn)有框架下進(jìn)行法律制度的調(diào)整和完善。在轉(zhuǎn)基因植物受到專利制度保護(hù)之后，如何實(shí)現(xiàn)相關(guān)主體的利益分享，在專利法律制度內(nèi)實(shí)現(xiàn)利益的和諧分配和最大化是構(gòu)建轉(zhuǎn)基因植物專利保護(hù)制度的利益分享模式的目的所在。
（一）構(gòu)建轉(zhuǎn)基因植物的專利保護(hù)制度
目前，除了美國(guó)、歐盟和日本等少數(shù)國(guó)家可以對(duì)轉(zhuǎn)基因植物授予專利權(quán)以外，多數(shù)國(guó)家的專利法都規(guī)定，對(duì)轉(zhuǎn)基因植物不授予專利權(quán)。然而，隨著生物技術(shù)的發(fā)展，尤其是DNA重組技術(shù)的飛速發(fā)展，轉(zhuǎn)基因動(dòng)物和轉(zhuǎn)基因植物的出現(xiàn)，已經(jīng)從技術(shù)上克服了當(dāng)初認(rèn)為植物和動(dòng)物不能授予專利權(quán)的缺陷，從而對(duì)這種法律規(guī)定提出了挑戰(zhàn)。從國(guó)內(nèi)來(lái)看，我國(guó)現(xiàn)行專利法第25條明文規(guī)定對(duì)動(dòng)物和植物品種不授予專利，但對(duì)生產(chǎn)動(dòng)物和植物品種的方法授予專利。我國(guó)在《審查指南》第2部分第10章7.1.2.3中規(guī)定“轉(zhuǎn)基因動(dòng)植物是通過(guò)基因工程的重組DNA技術(shù)等生物學(xué)方法得到的動(dòng)物或植物。根據(jù)專利法第25條第1款第4項(xiàng)規(guī)定，不能被授予專利權(quán)�！边M(jìn)而，將轉(zhuǎn)基因動(dòng)植物排除出可專利性主題。目前，對(duì)于植物的保護(hù)，我國(guó)是通過(guò)1997年10月1日起開(kāi)始施行的《中華人民共和國(guó)植物新品種保護(hù)條例》予以一種近似專利的保護(hù)。并且在1999年我國(guó)加入了UPOV公約1978年版本，成為UPOV第39個(gè)成員國(guó)。這意味著在植物新品種權(quán)保護(hù)與植物的專利保護(hù)間，我國(guó)現(xiàn)今采取的是“禁止雙重保護(hù)”的立場(chǎng)。另外，根據(jù)《植物新品種保護(hù)條例》第十三條的規(guī)定，只有屬于國(guó)家植物品種保護(hù)名錄中列舉的植物的屬或者種才能夠獲得植物新品種權(quán)的保護(hù)，不是所有的植物新品種都能夠受到品種權(quán)的保護(hù)。由此可見(jiàn)，我國(guó)當(dāng)前對(duì)于轉(zhuǎn)基因植物本身的保護(hù)并不周全。我國(guó)應(yīng)該盡快建立轉(zhuǎn)基因植物的專利制度，在制度模式上可以參照美國(guó)的“雙重模式”或者歐盟的“單一選擇模式”，結(jié)合我國(guó)的植物轉(zhuǎn)基因技術(shù)的發(fā)展情況和專利制度。完善專利立法，適當(dāng)運(yùn)用專利策略。鑒于目前我國(guó)在轉(zhuǎn)基因動(dòng)植物研發(fā)方面己取得的巨大成就，建議采用修改專利法第25條或擴(kuò)大解釋的方法，將轉(zhuǎn)基因動(dòng)植物品種包含進(jìn)專利保護(hù)的范圍，以維持并促進(jìn)我國(guó)在該領(lǐng)域的技術(shù)優(yōu)勢(shì)。另一方面，專利審查部門(mén)要嚴(yán)格審查國(guó)外關(guān)于基因?qū)＠闹姓?qǐng)，以避免專利保護(hù)范圍的過(guò)大而妨害我國(guó)相關(guān)領(lǐng)域的進(jìn)一步研究開(kāi)發(fā)。
與轉(zhuǎn)基因植物相關(guān)的基因?qū)＠嚓P(guān)制度的建立，不但是我國(guó)國(guó)內(nèi)生物技術(shù)發(fā)展的必然要求，更是應(yīng)對(duì)國(guó)際社會(huì)不斷出現(xiàn)的生物圈地運(yùn)動(dòng)的必由之路。所以當(dāng)務(wù)之急是完善我國(guó)對(duì)轉(zhuǎn)基因植物的專利保護(hù)制度，用法律手段促進(jìn)我國(guó)基因領(lǐng)域的研究，加快國(guó)內(nèi)植物轉(zhuǎn)基因技術(shù)和轉(zhuǎn)基因植物的產(chǎn)業(yè)化發(fā)展。
（二）構(gòu)建植物轉(zhuǎn)基因技術(shù)成果的利益分享機(jī)制
利益是相對(duì)于一定的利益主體而言的，利益機(jī)制是對(duì)利益帶有原動(dòng)性的有機(jī)系統(tǒng)。而利益分享機(jī)制的中心是依法合理對(duì)植物轉(zhuǎn)基因技術(shù)活動(dòng)中產(chǎn)生的利益進(jìn)行公平分配。[20]植物轉(zhuǎn)基因技術(shù)的利益分享機(jī)制應(yīng)該在專利法的框架內(nèi)尋找制度支持。理由如下：首先，基于各種利益之間的沖突與博弈，以基因資源的投入要求分享基因技術(shù)成果，具有一定的法理基礎(chǔ)和道義支持；其次，基因技術(shù)成果通常是依靠專利法所提供的專利保護(hù)享有權(quán)利，因此在專利法的框架內(nèi)建立利益分享機(jī)制更為有效。
以基因資源的投入要求分享基因技術(shù)成果，在理論上可以有三種選擇：第一種，賦予基因資源專利權(quán)；第二種，基因資源擁有者與基因技術(shù)研發(fā)人作為專利權(quán)的共有人分享基因技術(shù)專利；第三種，不直接對(duì)基因技術(shù)專利主張權(quán)利，但要求分配基因技術(shù)專利所帶來(lái)的利益。在現(xiàn)有專利制度的框架內(nèi)，第一種分享方式，基因資源對(duì)專利權(quán)來(lái)講，缺乏明確的客體，賦予基因資源獨(dú)立的專利權(quán)并不可行。第二種分享方式，共享專利權(quán)是指基因資源提供者和基因技術(shù)研發(fā)者采用一方提供基因資源，另一方進(jìn)行基因研究開(kāi)發(fā)的合作模式，通過(guò)事先的契約安排，約定對(duì)研發(fā)的基因技術(shù)成果共同享有。這種利益分享模式不僅保護(hù)了基因提供國(guó)的經(jīng)濟(jì)利益，還使基因技術(shù)提供國(guó)對(duì)基因技術(shù)本身享有權(quán)利，為本國(guó)基因技術(shù)的發(fā)展提供了技術(shù)基礎(chǔ)和在此基礎(chǔ)上開(kāi)發(fā)新的基因技術(shù)的廣闊空間。我國(guó)《人類遺傳資源管理暫行辦法》就存在類似的強(qiáng)制性規(guī)定。第三種分享方式，分享專利權(quán)所帶來(lái)的利益，基因提供者的權(quán)利僅限于分享基因技術(shù)商業(yè)化應(yīng)用后產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益，不及于基因技術(shù)本身。這種利益分享模式在一定程度上保護(hù)了基因提供國(guó)的經(jīng)濟(jì)利益，卻仍然無(wú)法給基因提供國(guó)的基因技術(shù)研發(fā)奠定良好的技術(shù)基礎(chǔ)。這種利益分享模式因?yàn)闆](méi)有從根本上觸動(dòng)基因研發(fā)者的利益，因此其現(xiàn)實(shí)可操作性要高于共享專利權(quán)模式。
無(wú)論是共享專利權(quán)還是分享專利權(quán)帶來(lái)的利益，關(guān)系著基因資源擁有者和基因技術(shù)研發(fā)人的利益分配和平衡，如何分配、如何平衡，具體情況還要取決于雙方的談判地位，取決于基因資源的稀缺性和對(duì)基因技術(shù)研發(fā)的關(guān)鍵程度。因此在這方面的立法應(yīng)該既體現(xiàn)靈活性，又要對(duì)當(dāng)事人的利益分配標(biāo)準(zhǔn)做出強(qiáng)制性規(guī)定，以避免因基因資源提供者的談判地位較弱而實(shí)際無(wú)法保護(hù)白己的利益分享權(quán)利。同時(shí)，基因資源的利益分享機(jī)制是一個(gè)國(guó)際性的議題，僅僅在國(guó)內(nèi)立法層面做出規(guī)定是不夠的。尋求對(duì)話，尋求磋商，借助已有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際保護(hù)體系建立利益分享機(jī)制是更為有效和可行的途徑之一。
結(jié)語(yǔ)
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