[ 武志國(guó) ]——(2008-9-24) / 已閱16941次
起草、審核或修改合同業(yè)務(wù)的十五大操作指引
文/武志國(guó) woo_eye@qq.com
第一條 合同性質(zhì)界定準(zhǔn)確
（一）對(duì)合同的性質(zhì)進(jìn)行確認(rèn)或歸類(lèi)，劃分合同各方的權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任，格外關(guān)注意一類(lèi)性質(zhì)合同的特殊性。
（二）合同名稱(chēng)與合同性質(zhì)應(yīng)一致�，F(xiàn)實(shí)中有的合同名稱(chēng)非常簡(jiǎn)單，如“協(xié)議書(shū)”或“合同書(shū)”，如屬于有名合同或可以在名稱(chēng)中確定性質(zhì)的，最好在合同的標(biāo)題“名稱(chēng)”直接體現(xiàn)合同的性質(zhì)。有必要甚至可在合同中專(zhuān)門(mén)說(shuō)明合同的性質(zhì)。
第二條 合同主體資格有效
（一）合同的主體各方一般應(yīng)是具備行為能力和權(quán)利能力的民事主體，尤其是具備獨(dú)立的責(zé)任能力。
企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)領(lǐng)取了營(yíng)業(yè)執(zhí)照的，可以在營(yíng)業(yè)執(zhí)照核定的范圍內(nèi)以分公司的名義簽訂合同，分支機(jī)構(gòu)先以自己的財(cái)產(chǎn)先行擔(dān)責(zé)，不足的部分由母公司或開(kāi)辦單位承擔(dān)。
（二）對(duì)須要合同一方或各方主體具備相應(yīng)的資質(zhì)或得到行政許可才可從事的合同行為，相關(guān)簽約方應(yīng)具備相應(yīng)的從業(yè)資質(zhì)或得到行政許可。注意，資質(zhì)是不可以借用也不是企業(yè)聯(lián)盟或企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部的各企業(yè)可以共享的。如：承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的或沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，建設(shè)工程施工合同無(wú)效。
（三）要注意審核負(fù)責(zé)簽訂合同的單位或個(gè)人是否已取得相應(yīng)的合法授權(quán)，以防無(wú)權(quán)代理或超越代理權(quán)限訂立合同。
關(guān)于合同主體可參見(jiàn)《確定民事主體、訴訟主體和責(zé)任主體法律指引》。
第三條 合同標(biāo)的描述明確
合同標(biāo)的實(shí)際是合同權(quán)利義務(wù)的核心，合同標(biāo)的最能體現(xiàn)合同性質(zhì)，要單獨(dú)寫(xiě)明“合的標(biāo)的”，以明了合同交易的具體內(nèi)容。對(duì)“合同標(biāo)的”的描述務(wù)要“準(zhǔn)確、簡(jiǎn)練、清晰”，切忌用語(yǔ)含混不清、意思模棱兩可�！昂贤瑯�(biāo)的”條款能更好地界定合同的性質(zhì)，對(duì)合同的標(biāo)的要有物理、化學(xué)、生物屬性的描述，要有權(quán)利屬性的說(shuō)明，要有標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)范的框定。
第四條 合同義務(wù)責(zé)任分擔(dān)合理
應(yīng)當(dāng)避免起草“義務(wù)多、責(zé)任重、權(quán)利少”或“權(quán)利多、義務(wù)少的、責(zé)任輕”這類(lèi)“一邊倒”的合同，忌諱“霸王條款”，否則另一方可能以該合同違背公平原則提出撤銷(xiāo)合同的訴求，或者導(dǎo)致交易破產(chǎn)，合作關(guān)系中斷。若不考慮合同相對(duì)方的利益或者不注意合同的平衡性，則是蹩腳的合同文本。
第五條 合同履行條款可操作
合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和實(shí)現(xiàn)利益均衡的具體保證，是合同的靈魂，實(shí)踐中，大量合同缺乏可操作性，如對(duì)合同各方權(quán)利的規(guī)定過(guò)于抽象原則，對(duì)合同各方的義務(wù)規(guī)定不明確不具體，沒(méi)有違約責(zé)任條款或?qū)`約責(zé)任一筆帶過(guò)。只有各方權(quán)利義務(wù)規(guī)定得清清楚楚（時(shí)空等各個(gè)維度上的可可操作性），違約責(zé)任非常詳盡，名詞、短語(yǔ)通過(guò)定義、界定、解釋不容易產(chǎn)生歧義、誤解和扯皮。
第六條 合同交易給付安全
我國(guó)的信用體系尚未建立，一些企業(yè)組織的信用真是不敢恭維，虛假稱(chēng)述、隱瞞等一定程度的合同欺詐是再正常不過(guò)了，防止合同欺詐或能夠保障交易順利實(shí)現(xiàn)的條款內(nèi)容顯得十分重要，應(yīng)當(dāng)注意審核如當(dāng)事人選擇的付款期限和付款方式條款（含票據(jù)結(jié)算）、合同履行的擔(dān)保條款（定金、保證等）等是否存在不符合實(shí)際或無(wú)法保證交易安全的情形。
第七條 合同權(quán)利可充分救濟(jì)
信用危機(jī)是合同潛藏的最大威脅。法律對(duì)合同權(quán)利的救濟(jì)重要依據(jù)就是當(dāng)事人之間訂立的合同中的違約金條款或賠償金條款。在起草或?qū)徍撕贤瑫r(shí)一定要充分考慮到合同糾紛發(fā)生概率、糾紛種類(lèi)、后果及解決辦法，在合同中盡可能將將與權(quán)利義務(wù)條款對(duì)應(yīng)的違約責(zé)任條款約定清楚，還得盡量詳盡，使各方違約責(zé)任與其義務(wù)相一致并落到實(shí)處。違約責(zé)任有遲延履行（行為給付遲延、報(bào)酬或價(jià)款給付遲延）、瑕疵履行（履約不完整、不準(zhǔn)確、不合約定等）、不履行（包括預(yù)期違約和履行不能）。
第八條 違約或賠償可明確計(jì)算
違約金條款指約定不同違約情形下具體違約金額計(jì)算方法，賠償金條款指約定不同情形下賠償金的計(jì)算方法，當(dāng)事人可以根據(jù)具體情況予以選擇，選擇約定違約金的可以在沒(méi)有明顯損失的情況下要求違約方支付違約金，但賠償金則應(yīng)以損失發(fā)生為依據(jù)；確定違約金的比例或數(shù)額，以可能造成的損失為參照，需要與實(shí)際損失掛鉤（違約金畸高畸低的可以請(qǐng)求法院調(diào)整），但考慮適當(dāng)?shù)膽土P性。雙方承擔(dān)的違約責(zé)任應(yīng)當(dāng)對(duì)等，要公平合理。建議約定“違約金不足以彌補(bǔ)實(shí)際造成的損失（直接和間接損失的），損失方有權(quán)追加補(bǔ)償”。
如合同中沒(méi)有明確違約金或賠償金的計(jì)算，裁判機(jī)構(gòu)只能根據(jù)損失的舉證情況進(jìn)行判決或者酌定，這極易發(fā)生濫用自由裁量權(quán)的腐敗情形。不履約、履約不能，遲延履約或履約不合格的具體違約或賠償責(zé)任，國(guó)家均無(wú)明確的賠償計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，《中國(guó)人民銀行關(guān)于人民幣貸款利率有關(guān)問(wèn)題的通知》（銀發(fā)[2003]251號(hào)）使《最高人民法院關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當(dāng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算問(wèn)題的批復(fù)》（2000年修改）實(shí)際不能操作，故參照利率計(jì)算遲延違約金條款的務(wù)必核實(shí)其可計(jì)算性。
在合同中明確違約金和賠償金計(jì)算，應(yīng)注意“損失賠償可預(yù)知”限制，應(yīng)充分列舉說(shuō)明損失，以使?jié)撛诘倪`約方預(yù)期損失。
第九條 合同簽訂方式有效
合同簽訂方式有特殊方式要求的主要指招標(biāo)投標(biāo)或其他形式的競(jìng)價(jià)交易，相關(guān)的法律和部門(mén)規(guī)章主要包括《招標(biāo)投標(biāo)法》、《政府采購(gòu)法》、《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》、《招標(biāo)拍賣(mài)掛牌出讓國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》、《政府采購(gòu)貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》、《企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》、《前期物業(yè)管理招標(biāo)投標(biāo)管理暫行辦法》等。《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條第一款所列項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，國(guó)家計(jì)委會(huì)同國(guó)務(wù)院有關(guān)部門(mén)制訂發(fā)布了《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》，法律或者國(guó)務(wù)院對(duì)必須進(jìn)行招標(biāo)的其他項(xiàng)目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)實(shí)際情況，可以規(guī)定本地區(qū)必須進(jìn)行招標(biāo)的具體范圍的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，但不得縮小本規(guī)定確定的必須進(jìn)行招標(biāo)的范圍。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》規(guī)定，建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的，建設(shè)工程施工合同認(rèn)定無(wú)效。雖然無(wú)效但經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人可請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款。
第十條 合同糾紛解決條款便利
（一）訴訟與仲裁的選擇
當(dāng)事人約定爭(zhēng)議可以向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協(xié)議無(wú)效。但一方向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁，另一方未在仲裁庭首次開(kāi)庭前提出異議的除外。
（二）仲裁
仲裁方式解決、仲裁機(jī)構(gòu)的選擇應(yīng)當(dāng)單一，仲裁機(jī)構(gòu)的名稱(chēng)應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確唯一。
1）仲裁協(xié)議約定的仲裁機(jī)構(gòu)名稱(chēng)不準(zhǔn)確，但能夠確定具體的仲裁機(jī)構(gòu)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定選定了仲裁機(jī)構(gòu)。
2）仲裁協(xié)議僅約定糾紛適用的仲裁規(guī)則的，視為未約定仲裁機(jī)構(gòu)，但當(dāng)事人達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議或者按照約定的仲裁規(guī)則能夠確定仲裁機(jī)構(gòu)的除外。
3）仲裁協(xié)議約定兩個(gè)以上仲裁機(jī)構(gòu)的，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇其中的一個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁；當(dāng)事人不能就仲裁機(jī)構(gòu)選擇達(dá)成一致的，仲裁協(xié)議無(wú)效。
4）仲裁協(xié)議約定由某地的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁且該地僅有一個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)的，該仲裁機(jī)構(gòu)視為約定的仲裁機(jī)構(gòu)。該地有兩個(gè)以上仲裁機(jī)構(gòu)的， 當(dāng)事人可以協(xié)議選擇其中的一個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁；當(dāng)事人不能就仲裁機(jī)構(gòu)選擇達(dá)成一致的，仲裁協(xié)議無(wú)效。
5）債權(quán)債務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓的，仲裁協(xié)議對(duì)受讓人有效，但當(dāng)事人另有約定、在受讓債權(quán)債務(wù)時(shí)受讓人明確反對(duì)或者不知有單獨(dú)仲裁協(xié)議的除外。
6）選擇中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁的樣本條款如下：“凡因本合同引起的或與本合同有關(guān)的任何爭(zhēng)議，均應(yīng)提交中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)，按照申請(qǐng)仲裁時(shí)該會(huì)現(xiàn)行有效的仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁，仲裁裁決是終局的，對(duì)雙方均有約束力，仲裁適用中華人民共和國(guó)法律。”
（三）訴訟
根據(jù)《民事訴訟法》有關(guān)規(guī)定，可以在書(shū)面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反訴訟法中對(duì)級(jí)別管轄和專(zhuān)屬管轄的規(guī)定。因此必須作出確定的、單一的選擇，用詞要與法律規(guī)定一致。不能超出上述五種法院，不能同時(shí)選擇兩個(gè)以上管轄法院，否則導(dǎo)致約定無(wú)效。
在簽訂合同時(shí)，最好事先確定管轄法院，為爭(zhēng)取管轄法院的便利奠定基礎(chǔ)。在合同中占主動(dòng)的一方可以盡量選擇便于訴訟的法院，如雙方就此相持不下的，最好約定為“任何一方作為原告起訴的，有權(quán)在原告住所地法院管轄”。確定管轄地的方式實(shí)際上包括不約定的方式實(shí)現(xiàn)，可根據(jù)不同合同糾紛管轄地的特殊規(guī)定，通過(guò)不明確約定管轄地的方式實(shí)現(xiàn)預(yù)期的管轄歸屬。
第十一條 合同框架結(jié)構(gòu)周延
在擬訂的合同提綱或?qū)徍艘c(diǎn)基礎(chǔ)上，為合同建立架構(gòu)。合同架構(gòu)是指合同各個(gè)組成部分及其組成部分的構(gòu)成、排列、組合和搭配。除了封面和目錄，合同通常由首部、內(nèi)容、結(jié)尾三部分組成。
（一）完整的首部，一般包括標(biāo)題、合同編號(hào)、各方當(dāng)事人名稱(chēng)基本情況等；
如果是自然人或個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，要寫(xiě)清姓名、家庭住址、民族、工作單位、身份證號(hào)及其他身份信息等；如果是法人或其他組織，要寫(xiě)清住所、法定代表人或主要負(fù)責(zé)人、銀行帳號(hào)、聯(lián)系電話(huà)等。尤其是面對(duì)新客戶(hù)或初次交易的，務(wù)必要考慮交易對(duì)方的履行合同能力、信用情況等，查看營(yíng)業(yè)執(zhí)照和企業(yè)參加年檢的證明資料，不能輕信名片、介紹信、工作證、公章、授權(quán)委托書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件等證件，還可以到公司注冊(cè)地的工商管理部門(mén)進(jìn)行工商查詢(xún)。
為便于合同表達(dá)和閱讀，一般要在合同的第一段為各方設(shè)定一個(gè)別稱(chēng)或簡(jiǎn)稱(chēng)，如：將某公司簡(jiǎn)稱(chēng)為“甲方”或“Part A”。謹(jǐn)慎使用法定術(shù)語(yǔ)作為雙方當(dāng)事人的別稱(chēng)或簡(jiǎn)稱(chēng)（如發(fā)包方、承攬人等）。
（二）詳盡的內(nèi)容，一般包括簽訂合同的依據(jù)和目的（常見(jiàn)的背景語(yǔ)和引述語(yǔ)）、簽訂方式（招投標(biāo)、拍賣(mài)等）、保證與陳述、合同標(biāo)的（物、技術(shù)、服務(wù)或工程等）、數(shù)量和質(zhì)量、驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)或要求、價(jià)款或酬金、費(fèi)用負(fù)擔(dān)、結(jié)算或支付、履行和交割、地點(diǎn)和期限（起止及進(jìn)度）、違約或賠償、生效及終止、不可抗力、爭(zhēng)議及解決、仲裁及律師費(fèi)用負(fù)擔(dān)、法律適用、售后與保修、保密與競(jìng)業(yè)、擔(dān)�；虮ｋU(xiǎn)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、權(quán)利放棄、權(quán)利轉(zhuǎn)讓、繼承者和受讓人、變更修訂、全部協(xié)議（常見(jiàn)的取代條款或完整性條款）、未盡事宜或特殊條款、通知、合同正副本份數(shù)及保存、附件補(bǔ)充等；
總共2頁(yè) 1 [2]
下一頁(yè)
