[ 游偉 ]——(2008-10-4) / 已閱26635次
反腐敗三十年：我國賄賂犯罪立法的回顧與前瞻
游 偉 李長坤
內容摘要 改革開放的三十年,也是我國賄賂犯罪立法不斷發(fā)展與完善的三十年。本文從賄賂犯罪類型、主體范圍、立法技術及立法觀念等方面探討了我國賄賂犯罪立法三十年的演進理路，同時，為更好地廓清這一發(fā)展脈絡，作者還回顧了賄賂犯罪立法演進中的相關重大案件及其理論紛爭。最后，本文結合我國已經(jīng)加入的《聯(lián)合國反腐敗公約》，展望了全球化背景下我國賄賂犯罪立法的發(fā)展趨勢。
關鍵詞 改革三十年 法治 反腐敗 賄賂犯罪 刑事立法
一、過去與現(xiàn)在：賄賂犯罪三十年立法演進
1979年7月，新中國第一部刑法典正式公布，當時刑法典對賄賂犯罪僅規(guī)定了一個條文。1979年刑法典頒行后的三十年，是我國全力推進改革開放的三十年，也是我國從傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會、從計劃經(jīng)濟體制向社會主義市場經(jīng)濟體制轉換的關鍵時期。隨著改革開放的逐步深入與經(jīng)濟體制的轉變，賄賂案件的發(fā)案數(shù)由少到多、涉案金額由小到大、賄賂形式由簡到繁、損害程度由輕到重。為了適應經(jīng)濟發(fā)展與懲治賄賂犯罪的需要，我國賄賂犯罪刑事立法也在不斷發(fā)展與完善，并呈現(xiàn)出自身的特點。
(一)賄賂犯罪類型形式多樣
在我國改革開放的初期，當時一切經(jīng)濟交往活動都具有“公”的性質，整個經(jīng)濟運行過程完全由國家計劃控制，因而當時的賄賂行為主要也發(fā)生在公務部門行使公務活動過程中,體現(xiàn)在刑事立法中，我國刑法規(guī)范的重點主要針對公務賄賂犯罪。1979年刑法典設置的一個懲治賄賂犯罪條文，涉及行賄、受賄、介紹賄賂罪三個罪名，受賄罪的主體僅限于國家工作人員，法律條文中并沒有對收受“回扣”和“手續(xù)費”等形式的經(jīng)濟受賄行為做出特別規(guī)定。
隨著改革開放的進一步深入，我國社會開始由傳統(tǒng)的一元化社會向當代的政府、市場、社會三元社會轉變，由此帶來的負面影響是，賄賂犯罪由單一的公權力領域向商業(yè)領域等私權力領域轉變，單一的公務賄賂逐步發(fā)展為多元的公務賄賂、商業(yè)賄賂、行業(yè)賄賂并存狀態(tài)。特別是為了謀取商業(yè)利益而發(fā)生在平等商事主體之間的商業(yè)賄賂行為，隨著我國商品經(jīng)濟的逐步發(fā)展而產(chǎn)生并發(fā)展起來，形成日益突出的問題。對此，我國立法也適應這種賄賂形式的變化，由單純規(guī)定公務賄賂向規(guī)定公務賄賂、商業(yè)賄賂等方向轉變，形成了日趨完善的賄賂犯罪刑事立法。1988年1月21日全國人大常委會通過的《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》（以下簡稱《補充規(guī)定》）明確規(guī)定：“國家工作人員、集體經(jīng)濟組織工作人員或者其他從事公務的人員，在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，以受賄罪論處”，同時也將相對應的給予回扣、手續(xù)費的行為規(guī)定為行賄。這是我國刑事立法中第一次關于商業(yè)賄賂犯罪實質內容的規(guī)定。1995年全國人大常委會通過的《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》（以下簡稱《決定》） 將公司或者其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、職工利用職務上的便利，索取或者收受賄賂，數(shù)額較大的行為規(guī)定為犯罪。而隨后最高法院頒布的司法解釋則將上述行為解釋命名為“商業(yè)受賄罪”。 1997年刑法典除延續(xù)上述規(guī)定外，又增加了公司、企業(yè)人員經(jīng)濟受賄、單位經(jīng)濟受賄及對公司、企業(yè)人員行賄的規(guī)定，從而使賄賂犯罪的類型更趨多樣化，不僅包括公務領域，還涉及到經(jīng)濟領域和特定行業(yè)管理與服務領域。
(二)賄賂犯罪主體走向多元
1979年刑法典中賄賂犯罪的主體僅限于自然人中的國家工作人員。隨著計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制的轉換，利益主體開始分化并呈現(xiàn)多元發(fā)展的態(tài)勢，一些可能實施賄賂行為的新的主體開始陸續(xù)走到了社會活動的前臺，立法為此亦在不斷的適應和調整，犯罪主體也日益擴大著自身的范圍。這主要體現(xiàn)在兩個方面：
一是由單純的個人犯罪擴展到單位犯罪。1979年刑法典并未規(guī)定現(xiàn)代意義上的單位犯罪。 因為在當時的計劃經(jīng)濟模式下，單位尚不存在自身特殊的經(jīng)濟利益，不存在需要用“兩罰制”予以懲治的單位犯罪。從８０年代中期開始，越來越多的單位參與到經(jīng)濟生活中來，單位或法人行賄、受賄的案件日益增多，形成了自然人、單位單獨或者共同犯罪的復雜局面。在單位犯罪中，既有國有單位，又有集體單位與私營企業(yè)；既有國內法人單位，又有國外法人組織。因此，賄賂犯罪涉及到形形色色的法人與單位。為了及時應對這一變化，我國刑法逐步將單位賄賂行為納入規(guī)制范圍，主要是分三步走：第一步是1985年7月，“兩高”《關于當前辦理經(jīng)濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答（試行）》（以下簡稱兩高司法解釋）對于單位受賄、行賄的問題做出相應解釋，從實質意義上確定了單位受賄、行賄行為，但這一司法解釋出現(xiàn)在立法尚未對單位犯罪主體作為明確確認時，被一些學者認為有僭越立法權之嫌。 第二步是1988年1月的《補充規(guī)定》，它在對受賄罪、行賄罪、介紹賄賂罪等做出更為全面完善表述的同時，首次正式將單位受賄罪、單位行賄罪納入賄賂犯罪的刑法體系之中。在當時刑法學界反對法人作為犯罪主體的學術聲浪頗高的情況下，立法毅然在《海關法》基礎將單位賄賂犯罪納入我國刑法，體現(xiàn)了立法應對司法實踐中新情況、新問題的迫切需要。第三步是在1997年刑法典中又增加了對單位行賄罪的規(guī)定。而值得注意的是，我國刑事立法在對單位受賄行為的規(guī)制中，堅持只處理國有單位的受賄行為。
二是由國家工作人員擴展到非國家工作人員。1979年刑法典規(guī)定的受賄犯罪主體只限于國家工作人員；而在1988年1月《補充決定》所規(guī)定的受賄罪主體中，將國家工作人員與集體經(jīng)濟組織的工作人員或者其他從事公務的人員并列，顯然，受賄罪的主體已不限于原本意義上的國家工作人員。1995年的《決定》根據(jù)主體的不同，將受賄犯罪分解為受賄罪與商業(yè)受賄罪，規(guī)定了公司或者其他企業(yè)的董事、監(jiān)事或職工構成商業(yè)受賄罪的主體。1997年刑法典除對國家工作人員的概念作出明確限定外，基本上延續(xù)了以往的規(guī)定。但是，該刑法典對受賄犯罪的主體規(guī)定仍然存在盲區(qū)，對于公司、企業(yè)以外的其他單位的非國家工作人員所實施的賄賂行為刑法無法調整，導致司法者在面對諸如醫(yī)生利用處方權收受回扣、裁判吹“黑哨”等行為時束手無策。 2006年《刑法修正案（六）》的出臺彌補了這一欠缺，將公司、企業(yè)人員受賄罪的主體擴展到公司、企業(yè)以及其他單位的人員。顯然，目前我國賄賂犯罪立法將所有的國家工作人員與非國家工作人員均囊括在內，基本掃除了受賄犯罪主體中的盲區(qū)。
（三）賄賂犯罪立法技術日益成熟
三十年來，我國賄賂犯罪立法技術始終處于不斷變化、發(fā)展之中，并呈現(xiàn)出日趨成熟的特點。其主要表現(xiàn)在下面幾個方面：
一是賄賂犯罪的立法模式趨于成熟。1979年刑法典將賄賂犯罪規(guī)定在第8章瀆職罪中，涉及刑法條文僅有一條；1982年《關于嚴懲破壞經(jīng)濟的罪犯的決定》、1988年的《補充規(guī)定》和1995年的《規(guī)定》以單行刑法的形式對賄賂犯罪作了相應規(guī)定；1997年修訂刑法時，將《補充規(guī)定》與最高人民檢察院正在起草的《反貪污賄賂法》結合并編為刑法典的一章“貪污賄賂罪”，并將《規(guī)定》中的商業(yè)受賄罪、商業(yè)行賄罪規(guī)定在破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪之中。1997年刑法典將貪污賄賂罪單獨成章的規(guī)定，這在我國刑事立法例中具有創(chuàng)新意義。 2006年，我國再次以刑法修正案的形式完善了刑法中“公司、企業(yè)人員受賄罪”的主體及公司、企業(yè)人員經(jīng)濟受賄是否需要利用職務便利的規(guī)定。從上述賄賂犯罪立法模式的演進情況看，包括在刑法典中以專章加以規(guī)定及采用刑法修正案的形式予以修改等形式，均體現(xiàn)了我國刑事立法模式及技術的成熟。
二是賄賂犯罪的罪狀建構更趨明確。在立法過程中，運用罪狀對犯罪行為進行描述是重點對其進行定性還是兼顧定量因素，各國刑法也呈現(xiàn)出不同的模式，即定性模式和定量模式。 1979年刑法典對賄賂犯罪采用了定性模式，但自1988年《補充規(guī)定》開始，我國賄賂犯罪的罪名大量采用了定量的罪狀建構模式，即將數(shù)額及數(shù)量按照大小、多少區(qū)分為多個彼此銜接的幅度，再相應的規(guī)定輕重不同的刑罰，從而形成幅度相對而言較小，數(shù)額、數(shù)量的大小與法定刑的輕重相互對應的罪刑等級系列”， 增強了刑法的具體性與明確性，以防止司法擅斷。當然，這種罪狀建構方式在一定程度上有罪刑法定主義張揚過度之嫌，在法律的司法運用中也反映出一定的弊端，有待進一步觀察和研究。
三是賄賂犯罪的罪名安排更趨縝密。我國1979年刑法典僅包含受賄、行賄、介紹賄賂三個罪名，頗為粗略。從《補充規(guī)定》、《規(guī)定》直至1997年刑法典，賄賂犯罪的罪名更趨嚴密。首先，基于犯罪客體的不同立法對私營部門的賄賂罪與公務部門的賄賂罪予以分立，將賄賂罪的犯罪主體區(qū)分為國家工作人員和非國家工作人員，非國家工作人員的賄賂犯罪被規(guī)定在破壞公司、企業(yè)管理秩序罪中，國家工作人員的賄賂罪及與國家工作人員、國家單位有關的賄賂犯罪，被納入到刑法分則貪污賄賂罪專章。然后，立法者再根據(jù)賄賂罪的主體或對象是單位還是自然人的不同，將它們進一步劃分為受賄罪與單位受賄罪、行賄罪與單位行賄罪，以及對單位行賄罪。從而使其罪名體系更為完善和周全。
（四）賄賂犯罪立法觀念趨于理性
由于我國目前正處于腐敗行為相對高發(fā)的時期，在這樣一個特定歷史階段，如何設定賄賂行為的犯罪圈，無疑是對刑事立法者智慧的考驗。三十年來，在黨紀、政紀處分的配合下，我國賄賂犯罪的刑事立法始終堅持有所為、有所不為的原則，在犯罪圈的劃定上，堅持逐步擴大又謙抑謹慎的態(tài)度。如前所述，隨著我國社會初步實現(xiàn)從傳統(tǒng)的一元化社會向當代政府、市場、社會三元社會的轉變，我國刑法中賄賂犯罪的主體、范圍也在不斷擴張，體現(xiàn)了賄賂犯罪刑事立法與我國社會結構三元發(fā)展變化的協(xié)調與一致。同時，對于賄賂內容是否應當包括非物質性利益、被動型受賄罪是否應當取消“為他人謀取利益”的要件、行賄罪是否應當取消主觀上“為謀取不正當利益”的要求、賄賂犯罪的數(shù)額標準如何設定等問題，雖然理論界常有擴大犯罪圈的呼聲，而且相關國際條約以及各主要國家的立法中也有相應規(guī)定，但我國立法者堅持從我國國情出發(fā)，不為所謂“與國際接軌”而貿然修改刑法，將我國賄賂犯罪設定在一個相對收縮的范圍之內。
鑒于目前賄賂行為的總體態(tài)勢與司法狀況，我們認為，上述有所擴大但又有所限縮的賄賂犯罪刑事立法正是立法者基于刑事政策的考量所做的一種選擇。刑法并不是靈丹妙藥，如果我們不顧實際情況，輕易擴大賄賂的內容，將諸內涵十分豐富的所謂“性賄賂”等非物質性利益均予入罪，或者取消被動型受賄罪與行賄罪中的相應要件限制，或者盲目降低受賄罪的定罪量刑數(shù)額標準，則由此造成的結果極有可能與我們的立法初衷背道而馳。賄賂行為立即大量犯罪化的結果，可能就是實踐中越來越大的“犯罪黑數(shù)”，以及更多的法律上的“死的條款”，導致刑法條文虛置，使刑法的打擊力量更加軟弱無力，反而助長賄賂人員的氣焰和降低人民群眾對執(zhí)政黨和政府的信任度，形成巨大的政治壓力。因此，在目前國情情況下，我們不能奢望通過刑法的增量來顯著減少賄賂行為的發(fā)生率，必須適當收縮刑法規(guī)范的范圍，集中力量打擊那些嚴重的賄賂犯罪，而將其他賄賂行為作為一般違法違紀現(xiàn)象，由黨紀、政紀或者行政處罰手段去加以調整。
二、事件與爭議：賄賂犯罪立法中的典型事例
在我國三十年刑法懲治賄賂犯罪的過程歷史進程中，一些案件曾經(jīng)引發(fā)罪與非罪、此罪彼罪的激烈爭議，受到了社會的廣泛關注，其中的是非爭論，有些綿延至今仍未完全平息；還有一些涉及賄賂犯罪立法的理論問題，也曾引發(fā)理論界的深入討論，其中一些意見已經(jīng)被現(xiàn)行刑法所吸納�？梢赃@么說，我國賄賂犯罪立法演進的過程與這些重大案件及理論的爭論、探討息息相關，回顧賄賂犯罪立法、司法過程中的這些重要事例，有助于我們進一步廓清賄賂犯罪的立法脈絡、看到它的發(fā)展軌跡。
（一）韓琨案:受賄罪與取得合法報酬的界限問題
上一個世紀八十年代初期，我國改革開放剛剛起步，計劃經(jīng)濟體制仍占統(tǒng)治地位，當時對居間交易、介紹信息收費、業(yè)余兼職提供技術服務取酬等有利于商品經(jīng)濟發(fā)展的行為，常常被以行賄、受賄行為予以打擊。這種錯將從事合法勞動獲得合理報酬的行為當作賄賂犯罪處理予以做法，大大挫傷了廣大科技人員和知識分子的創(chuàng)造性和積極性。其中一些案件被媒體報道后，引發(fā)社會巨大反響，最終被無罪釋放。其中比較典型的如韓琨涉嫌受賄無罪案。
韓琨系上海橡膠制品研究所的助理工程師，1979年他受家鄉(xiāng)奉縣錢橋公社橡膠塑料廠的請求，擔任了該廠技術顧問。后韓幫助該廠研制成功新產(chǎn)品橡膠密封圈，創(chuàng)造了很好的經(jīng)濟效益。1981年，錢橋公社黨委開會討論，認為橡膠廠取得的效益與韓琨等人的辛苦勞動是分不開的，決定以獎金的方式發(fā)給有貢獻的人員3300元，韓分得1200元；同時還決定將韓的妻子吸收到橡膠廠工作，后韓妻實際上未到該廠工作，韓連同其妻的“掛名工資”共得3000余元。此事不久即被韓琨單位發(fā)現(xiàn)，領導認為他涉嫌犯罪，向上海市長寧區(qū)人民檢察院控告，后被以受賄罪起訴。該案被曝光后，猶如一把鹽撒入了社會經(jīng)濟生活的熱鍋，引起了包括政法、科技、農村和社會各界的強烈反響并波及全國。當時主張有罪與有功的雙方互不相讓，針鋒相對。加之當時全國不少地區(qū)均存在類似案件，韓琨案引發(fā)的風波，其波及面之廣，影響面之深，可以說是空前的。 最后該案在中央高層“不應作為犯罪處理”的批示下才逐漸平息，由檢察機關撤回了對韓琨涉嫌受賄罪的起訴。
通過韓琨案的大討論，理論與實務界達成共識：科技人員在做本職之外，利用業(yè)余時間，以自己的知識和技能，為其他企業(yè)事業(yè)單位提供有益于社會生產(chǎn)的勞動和服務，取得適當?shù)膱蟪�，不能作為犯罪認定。 當然，對那些以“工資”、“勞務費”、“辛苦費”名義收受財物，并利用職務之便為他人謀取利益的行為，如果符合受賄罪其他要件的，仍然應當以受賄罪論處。在 1985年7月“兩高”的司法解釋中，對類似的收取勞務費、介紹費、回扣等問題做出了明確規(guī)定：對于國家工作人員在經(jīng)濟活動中，沒有利用職務上的便利，而為他人推銷產(chǎn)品、購買物資、聯(lián)系業(yè)務，以酬謝費、手續(xù)費、提成、回扣等各種名義收受財物的，不應認定受賄罪。從而解決了曾經(jīng)頗具爭議的對這類行為是否需要動用刑事手段作為犯罪處罰的法律界限，也在一定程度上推進了智力成果、創(chuàng)新技術向鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和社會的轉移，并進一步促成了科技人才的市場化流動，推動了社會生產(chǎn)力的發(fā)展。
（二）龔建平“黑哨”案：賄賂犯罪主體認定之爭
龔建平“黑哨”案系我國司法介入足球賽事腐敗行為的“第一案”，從偵查、起訴到審判都受到法學界、體育界乃至全社會的廣泛、持續(xù)關注。該案被告人龔建平是國際級足球裁判、首都體育學院教師，在2000年至2001年受中國足球協(xié)會指派擔任全國足球甲A、甲B主裁判期間，利用主裁判的職務，受賄9次，合計人民幣37萬元，并為相關球隊或俱樂部謀取利益，在國家監(jiān)察部介入調查的基礎上，最終由公安司法機關偵查、起訴。對“黑哨”裁判的此類權錢交易行為能否使用刑法予以處罰，以及如果構成犯罪又該怎樣治罪，社會公眾與法學理論界見仁見智，觀點不一。 爭論的焦點在于：中國足協(xié)聘任或者聘請的裁判員是否屬于國家工作人員。如果認定裁判員屬于國家工作人員，則構成受賄罪；如果認定裁判員屬于公司、企業(yè)人員，則構成公司、企業(yè)人員受賄罪；如果認定裁判員既不屬于國家工作人員亦不屬于公司、企業(yè)人員，那么無法追究“黑哨”行為的刑事責任。正當各方爭議不休之際，最高人民檢察院于2002年2月發(fā)出《通知》要求依法嚴肅處理“黑哨”腐敗問題，并明確指出，根據(jù)目前我國足球行業(yè)管理體制現(xiàn)狀和體育法等有關規(guī)定，對于足球裁判的受賄行為，可以依照刑法第163條規(guī)定，以公司、企業(yè)人員受賄罪依法批捕、提起公訴；同年12月，檢察機關即以企業(yè)人員受賄罪提起公訴。2003年1月，法院做出一審判決，認定龔建平系國家工作人員，構成受賄罪，判處有期徒刑10年；一審判決后，龔建平提出上訴，2003年3月，二審法院做出終審判決，維持一審判決。
此案雖然早已蓋棺定論，但法院的判決結果仍然耐人尋味。該案所引發(fā)的關于“國家工作人員”范圍的界定及我國刑法中賄賂犯罪主體規(guī)定的不周延等問題，在刑法學界與司法實務中亦未完全平息。由于1997刑法典并未直接明確地將類似“黑哨”裁判之類的人員納入受賄類犯罪的主體范圍，對龔建平一案直接認定為國家工作人員受賄罪，實際上存在一定的法律障礙和認識差異。而審判機關對該案的最終處理，實際上是一次“軟著陸”，是司法者發(fā)揮司法能動主義、回應社會需求的體現(xiàn)，相關的判決結果是否具有普適性，確實值得探討。 其實，“黑哨”裁判事件處理中所顯現(xiàn)的司法尷尬，緣于1997年刑法典對賄賂類犯罪主體規(guī)定的不周延性，問題的真正解決有待于刑事立法的不斷完善。值得欣慰的是，2006年6月頒布的《刑法修正案(六)》，將公司、企業(yè)人員受賄罪的主體擴大到了公司、企業(yè)或者其他單位的人員，于是，上述問題才得到了更為明確的解決。
（三）“廉政賬戶”制度：收受財物后退還或上交的性質界定
行為人在利用職務上的便利收受他人財物后予以退還或者上交的行為如何界定性質，一直是受賄罪認定中頗有爭論的一個問題。前者通常表現(xiàn)為行為人在個案被查處之前，將賄賂財物退還給原來的行賄單位或者個人；而后者，則大多表現(xiàn)為行為人將賄賂財物上交給有關組織或者各級黨的紀委在相關銀行設立的“廉政賬戶”。 2000年1月，在原市委書記許運鴻等多名官員因腐敗案被查處后，寧波市紀委在全國較早設立了廉政賬戶581(諧音“我不要”)。黨員干部對于無法退回或不便退回的禮金，可以在規(guī)定時間內上繳至該賬戶。繳款人在填寫“現(xiàn)金繳款單”時，可以不署明本人的姓名和工作單位名稱。繳款后由銀行提供專用賬戶的“繳款回執(zhí)”。凡持有該賬戶“繳款回執(zhí)”的，可視作主動拒禮、拒賄。寧波廉政賬戶出臺后，迅速在浙江全省得以推廣，江蘇、山東、福建、安徽、黑龍江等地也竟相效仿，有的地方還做了一些改進。廉政賬戶作為反腐敗新舉措推出之后，一直面臨著合法性質疑與合理性爭議。成立之初，贊賞者居多，但隨著廉政賬戶在實踐中的逐漸推廣，又遭到了各方的反對。在這一背景下，福建省紀委在2002年5月發(fā)出通知，要求全省各地、各單位全部無條件撤銷已經(jīng)設立的廉政賬戶，后其他各省市的廉政賬戶制度亦相繼消亡。但在2006年開始的反商業(yè)賄賂斗爭中，頗具爭議的廉政賬戶又“悄悄”地把陣地轉向了商業(yè)賄賂領域，成了一些省市懸在醫(yī)衛(wèi)領域懲治商業(yè)賄賂行為的一把“利劍”
應當說，廉政賬戶制度本身存有一定的合理性，但實踐中該制度的設計與刑法的基本原理相悖，對刑事法治的沖擊極大。在刑法理論與司法實踐中，對廉政賬戶所引發(fā)的“收受財物后退還或者上交的行為”應如何認定的爭議一直延續(xù)下來。對此，“兩高”在2007年7月《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》中區(qū)分兩種情形做出了規(guī)定：國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄；國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認定受賄罪。我們認為，這一規(guī)定是合理的：對于前者之所以不認定受賄，是因為難以認定行為人主觀上的受賄故意；而后者從法律上講受賄犯罪行為已經(jīng)實施完畢，行為人主觀上也沒有悔罪的態(tài)度，于法于理均應依照受賄犯罪定罪處罰。
（四）“性賄賂”之爭：賄賂內容的界定與選擇
在不斷出現(xiàn)的新的腐敗形式中，涉及權色交易的“性賄賂”越來越引起社會的關注。早在20世紀80年代中期，刑法學界就針對性賄賂是否應當納入刑法規(guī)制進行過討論。1997年修訂刑法時，個別學者再度呼吁將性賄賂行為規(guī)定為犯罪，但立法者考慮到此種行為入罪與我國的傳統(tǒng)法律文化觀念沖突較大，也與賄賂犯罪立法的整體設計不相一致，司法操作層面上難度較高，故未加以采納。由于“性賄賂”的危害巨大，且近幾年又有愈演愈烈之勢，造成了嚴重的危害，法學界呼吁對性賄賂進行刑法制裁的呼聲有日趨強烈之勢，并引發(fā)了媒體與社會各界的關注。 一些全國人大代表亦曾兩次提出增設“性賄賂罪”的議案。2000年3月，趙平等全國人大代表聯(lián)名提出了設立“性賄賂罪”的議案，2002年3月，翁維權等36名全國人大代表聯(lián)名提出增設“非財物賄賂罪”的議案……綜觀近年來有關權色交易問題的討論，對于權色交易在危害后果上與權錢交易別無二致、甚至更為惡劣的判斷大家并無爭議，但對于此類行為是否需要納入刑法規(guī)制，形成了“肯定說”與“否定說”兩種對立觀點。而基于我國刑事政策和賄賂犯罪整體“計贓論罪”的立法架構，立法者對賄賂內容能否包括性行為等非物質性利益始終持謹慎與否定的態(tài)度。
實際上，從已發(fā)生的若干起具體案例情況看，性賄賂的形式是多種多樣的：有的是付費型的間接性賄賂，即出錢請第三者，通常是賣淫人員向受賄人提供性服務，出錢者獲取利益；或者受賄人包養(yǎng)“情人”的花費均由行賄方負擔；有的是直接性賄賂，即行為人自己直接向受賄人提供性服務，獲取利益；有的是間接性賄賂，即與第三者共謀，由第三者向受賄人提供性服務，獲取利益。我們認為，上述第一種情況與受賄人收受金錢后，自己去嫖娼或者包養(yǎng)“情人”并無二致，是權錢交易的一種特殊形式，應該認定構成現(xiàn)行刑法中的賄賂犯罪。司法實踐中也已出現(xiàn)了將嫖娼資費計入受賄數(shù)額的判例。 對于后兩種情況，依照目前刑法顯然無法加以規(guī)制，只能按黨紀、政紀處理。所以，人們更關注的是從應然角度探討后兩種情形入罪處罰的可能性。
此外，在我國刑法懲治賄賂犯罪的發(fā)展進程中，還有一些典型的案件事例值得回味，囿于篇幅所限，我們再簡要地回顧一下陳曉受賄案 。該案引發(fā)有關“事后受財”是否構成受賄罪的爭議，即事后受賄是否必須以事先約定為條件。這一問題曾在當年引起學界的廣泛討論，至今仍未完全平息。該案先是被安徽合肥市中級人民法院認定為事后收受財物行為，因沒有事先約定而不構成受賄罪。案件在被安徽省高級人民法院發(fā)回重審后，合肥市中級人民法院又做出了構成受賄罪的判決。針對事后受賄問題，最高人民法院于2000年7月做出的《關于國家工作人員利用職務上的便利為他人謀取利益離退休后收受財物行為如何處理問題的批復》規(guī)定：國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，并與請托人事先約定，在其退休后收受請托人財物，構成犯罪的，以受賄罪定罪處罰。我們認為，事后受賄行為實際包括四種行為：一是事先有約定的事后受賄；二是事前無約定的事后受賄；三是事前有約定的職后受賄；四是事先無約定的職后受賄。最告人民法院的《解答》實際上只回答了后兩種行為的處理，對前兩種在行為人離職前收受賄賂的行為并未作為明確規(guī)定，從而導致司法實踐中對事先無約定的事后受財行為是否構成受賄仍有較大爭議。
三、借鑒與發(fā)展：全球化背景下的賄賂犯罪立法趨向
回顧賄賂犯罪立法的前三十年，我們取得了巨大的進步與前所未有的成績，但賄賂犯罪立法與我國已參加的《聯(lián)合國反腐敗公約》(以下簡稱《公約》)及一些國家、地區(qū)較為成熟的反腐敗刑事立法相比，仍然存在立法技術較為粗糙、賄賂形態(tài)尚有缺位、司法操作存在不便、個別類型賄賂犯罪難以得到有效懲處等方面的問題。隨著我國改革開放的進一步深化和社會主義民主政治的發(fā)展，我們有必要以自身國情為基礎，多視角、全方位地檢視我國的賄賂犯罪立法，不斷吸收國外成功經(jīng)驗，遵循國際間共有的刑事法共同準則，完善我國賄賂犯罪的刑事立法�？梢灶A見，我國反腐敗立法中涉及懲治賄賂犯罪的法網(wǎng)將更加嚴密，制裁防線也將逐步提前，對行賄、受賄的處理將更趨平衡，刑罰設置與立法方法也將更為科學合理。
（一）改變嚴而不密的立法設置，適度擴大賄賂行為犯罪圈
一是逐步摒棄賄賂犯罪對象僅限于“物質利益”觀念，將賄賂對象向某些非物質利益延伸。我國現(xiàn)行刑法中的賄賂犯罪對象僅限于“財物”，司法實踐中通常將財物擴大解釋為財產(chǎn)和財產(chǎn)性利益，不能以金錢估算的其他利益均不能認定為賄賂范圍。而《公約》則將賄賂的對象明確表述為“不正當好處（利益）”，其他相關的地區(qū)性或者國際公約對賄賂對象的表述均與此一致。 從世界各國、地區(qū)的立法來看，除奧地利、俄羅斯、西班牙等少數(shù)國家的刑法規(guī)定賄賂僅限于“財產(chǎn)上的利益”外，其他多數(shù)國家及我國港、澳、臺地區(qū)的刑法均規(guī)定，能滿足人的欲望或者需要的一切利益，都是賄賂。如前所述，基于刑事政策方面的考量，目前我國將索取或者收受他人非物質性利益的行為均納入黨紀或者政紀處分有其合理性，一定程度上也可達到集中懲罰與預防賄賂犯罪的目的。但從長遠角度來看，從完善和發(fā)展民主政治出發(fā)，我們需要承擔《公約》賦予的國際義務,必須通過立法修訂，將賄賂的內容從單純的財物逐步擴大至其他非物質性的不正當利益。
二是增設賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員犯罪種類�！豆s》將賄賂分為賄賂本國公職人員、賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員以及私營部門內的賄賂多種類型。隨著我國改革開放的不斷推進，越來越多的外國公司企業(yè)進入國門并日益擴大著范圍，同樣也有越來越多的本國公司企業(yè)走向國際。我們不僅應當禁止外國公司企業(yè)向中國公職人員行賄的行為，也要禁止我國的公司企業(yè)向外國公職人員行賄的行為。這不僅是對等原則的要求，也是司法主權的體現(xiàn)。因此，我國作為《公約》的締約國，有義務按照該《公約》的要求，在刑法中增設賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員罪，這也是我國賄賂犯罪立法與國際接軌，獲得國際社會正面認同的必要立法步驟。
（二）改變防線滯后的欠缺，適當前置賄賂犯罪構成條件
在《公約》規(guī)定的需要處罰的賄賂犯罪中，行為人并不已經(jīng)得到了實際利益，許諾給予、提議給予或者實際給予公職人員本人或者其他人員或實體不正當?shù)睦�，均屬于犯罪的范圍。我國刑事立法�?未將要求或者期約收受賄賂行為犯罪化，刑法的介入相對滯后。我國現(xiàn)行刑法第386條規(guī)定：“對犯受賄罪的，根據(jù)受賄所得數(shù)額及情節(jié)處罰，索賄的從重處罰”。從字面上理解，“受賄所得”的表述顯然是指已經(jīng)取得財物的形態(tài)，受賄罪的成立必須是實際收受，而不能包括要求、約定兩個階段。但事實上，受賄、行賄的過程均表現(xiàn)為要求、期約、收受三個階段�！耙蟆毕凳苜V者請求給予賄賂的意思表示；“期約”則是受賄者與行賄者雙方意思合致將來交付賄賂的約定；“收受”則指受賄者已經(jīng)從行賄者那里取得了賄賂財物或者對其行使了處分權。正如臺灣刑法學者蔡墩銘所言：“在行為之階段上必須先有要求、然后達成期約、最后進而收受，惟并不要求此三個行為階段皆須經(jīng)過，有一于此，受賄者之犯罪即告成立。再者，三個行為階段逐一實施，但亦不成立三罪，依吸收犯之法理，后行為吸收前行為，故只成立收受賄賂罪，而不論其他。
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