[ 游偉 ]——(2008-10-4) / 已閱26671次
從世界各國(guó)、地區(qū)的刑事立法體例來(lái)看，包括日本、韓國(guó)、奧地利、西班牙、德國(guó)、瑞士、意大利、法國(guó)、美國(guó)、加拿大等國(guó)以及我國(guó)澳門、臺(tái)灣地區(qū)的刑事立法中，均只要行為人實(shí)施了“要求”、“期約”、“收受”賄賂的其中一個(gè)行為，就構(gòu)成受賄罪，且均成立犯罪既遂。顯然，這種立法例將賄賂犯罪的構(gòu)成及其形態(tài)予以前置，提高了懲治賄賂犯罪的力度，值得我們?cè)谕晟瀑V賂犯罪的立法時(shí)予以參考。
(三)改變謀取利益要件設(shè)置，實(shí)現(xiàn)賄賂犯罪處罰平衡
一是取消行賄罪 “為謀取不正當(dāng)利益”要件中“不正當(dāng)”的限制。從目前的司法狀況來(lái)看，該要件的設(shè)置限制了行賄罪的成立范圍，雖能體恤為了自己合法權(quán)益而不得不行賄的行為人，堅(jiān)持了刑法的人道性、謙抑性品質(zhì)。但是，該要件同時(shí)放棄了對(duì)并非謀取不正當(dāng)利益但危害較大的行賄行為的懲處，成為當(dāng)前行賄現(xiàn)象愈演愈烈的重要原因之一，也進(jìn)一步強(qiáng)化了所謂“目的正當(dāng)，不擇手段”的錯(cuò)誤社會(huì)觀念。從《公約》對(duì)行賄罪的規(guī)定看，并不需要考察行為人主觀上是否系“謀取不正當(dāng)利益”。因此，我們需要適時(shí)取消行賄罪謀取不正當(dāng)利益要件中“不正當(dāng)”的限制，可以考慮將不正當(dāng)利益改為個(gè)人利益，以實(shí)現(xiàn)對(duì)行賄、受賄行為處理時(shí)的相對(duì)平衡。
二是取消被動(dòng)型受賄罪中“為他人謀取利益”的要件設(shè)置�！豆s》規(guī)定，公職人員為其本人或者其他人員或?qū)嶓w直接或間接索取或者收受不正當(dāng)利益，以作為其執(zhí)行公務(wù)時(shí)作為或者不作為的條件。這顯然強(qiáng)調(diào)了公職人員職務(wù)行為與不正當(dāng)好處的對(duì)價(jià)性，公職人員是否為行賄人謀取利益不影響對(duì)其行為性質(zhì)的認(rèn)定。同時(shí)，大多數(shù)國(guó)家與地區(qū)，如日本、韓國(guó)、德國(guó)、泰國(guó)、奧地利、丹麥、美國(guó)(《模范刑法典》)及我國(guó)港、臺(tái)地區(qū)都沒(méi)有將受賄人為行賄人謀取利益作為受賄罪成立的構(gòu)成要件。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，我們可以參照《公約》與其他國(guó)家、地區(qū)的立法例，將國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取或者非法收受他人財(cái)物的行為規(guī)定為受賄罪的基本構(gòu)成要件，對(duì)國(guó)家工作人員為他人謀取利益甚至為他人謀取不正當(dāng)?shù)睦�，設(shè)置為加重法定刑的情節(jié)，這樣也有利于解決長(zhǎng)期以來(lái)困擾司法實(shí)踐的對(duì)于國(guó)家公職人員收受“紅包”、超前“感情投資”的犯罪化認(rèn)定問(wèn)題。
（四）改變“過(guò)�！�、“不足”的刑罰配置，建立科學(xué)合理的刑罰機(jī)制
我國(guó)目前立法對(duì)賄賂犯罪的刑罰配置呈現(xiàn)出“過(guò)�！迸c“不足”的弊端：
一方面，我國(guó)是世界上少數(shù)幾個(gè)在賄賂犯罪中設(shè)置有死刑刑種的國(guó)家，整個(gè)賄賂犯罪刑罰體系表現(xiàn)出重刑主義的傾向，與非暴力犯罪不適用死刑的國(guó)際立法趨勢(shì)及各國(guó)通行做法不相一致。各國(guó)成功的反腐敗經(jīng)驗(yàn)告訴我們，對(duì)腐敗現(xiàn)象的遏制，關(guān)鍵不在于案件發(fā)生以后的懲處有多么嚴(yán)厲，而在于腐敗行為發(fā)生后被懲處的風(fēng)險(xiǎn)有多高及其之前的制度性控制。同時(shí)，由于不少賄賂犯罪分子逃往國(guó)外，而我國(guó)刑法中規(guī)定賄賂犯罪的最高刑為死刑，從而也給對(duì)這類罪犯的引渡帶來(lái)了障礙。當(dāng)然，在目前的國(guó)內(nèi)政治環(huán)境與社會(huì)條件下，我們還不可能立即取消賄賂案件中的死刑設(shè)置，否則容易使公眾產(chǎn)生放縱貪污賄賂官員的誤解。因此，當(dāng)前我們可以考慮嚴(yán)格限制賄賂犯罪的死刑適用條件，在將來(lái)?xiàng)l件成熟時(shí)，全面取消賄賂犯罪中的死刑設(shè)置。
另一方面，我國(guó)賄賂犯罪中其他附加刑的措施非常單一，力度缺乏。賄賂犯罪是貪利型犯罪，對(duì)賄賂犯罪實(shí)施者必須處以適當(dāng)有效的財(cái)產(chǎn)刑。然而，我國(guó)刑法只對(duì)單位賄賂犯罪規(guī)定了罰金刑，而對(duì)自然人犯罪沒(méi)有罰金刑設(shè)置，僅規(guī)定了沒(méi)收財(cái)產(chǎn)刑，并且只有在情節(jié)嚴(yán)重的情況下才可予以適用，這顯然與 “刑罰應(yīng)當(dāng)盡量與犯罪的性質(zhì)相似”的原則相悖。因此，我們需要加大賄賂犯罪中財(cái)產(chǎn)刑的適用力度，增設(shè)個(gè)人賄賂犯罪的罰金刑，規(guī)定所有賄賂犯罪均應(yīng)適用財(cái)產(chǎn)刑。同時(shí)，還可以考慮在賄賂犯罪中設(shè)置剝奪從業(yè)資格等資格刑，加大對(duì)賄賂犯罪行為人的從業(yè)限制力度。
(五)改善刑事立法技術(shù), 引入二元定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)
一是改變賄賂犯罪罪狀的概括性立法方法，引入罪狀系列立法方法。所謂罪狀系列立法方法，是指相關(guān)犯罪的犯罪構(gòu)成考慮打擊犯罪的需要而靈活設(shè)計(jì)成為一個(gè)存在主輔關(guān)系的系列。 在日本、法國(guó)、德國(guó)及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等的刑事立法中，對(duì)多發(fā)性犯罪設(shè)計(jì)這樣的系列犯罪構(gòu)成或罪名體系，已經(jīng)成為刑事立法的一個(gè)重要技術(shù)。 從外國(guó)立法經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，罪狀系列立法方法包括三種模式：列舉式、對(duì)稱式、主從式。如日本刑法典中規(guī)定了七種具有主從關(guān)系的受賄罪：?jiǎn)渭兪苜V罪、受托受賄罪（普通受賄罪）、事前受賄罪、向第三者提供賄賂罪、加重受賄罪、事后受賄罪、斡旋受賄罪。顯然，罪狀系列立法方法的合理使用，利于形成一個(gè)比較全面的刑事犯罪群。就我國(guó)刑法中的受賄罪而言，盡管1997年刑法典已經(jīng)有所完善，但目前的受賄罪罪名體系仍過(guò)于粗略，尚無(wú)法涵蓋當(dāng)前發(fā)生的形形色色的受賄行為，給犯罪人留下了規(guī)避法律的制度空間。因此，在時(shí)機(jī)成熟時(shí),可以考慮借鑒日本等國(guó)的立法方法，對(duì)賄賂犯罪進(jìn)行小類的體系化構(gòu)建，嚴(yán)密刑事法網(wǎng)。
二是改變定罪量刑單純參照貪污罪犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的做法，確立數(shù)額與情節(jié)分列的二元標(biāo)準(zhǔn)。一方面，與貪污罪相比，受賄罪社會(huì)危害性更為嚴(yán)重，其危害不僅表現(xiàn)為受賄數(shù)額，還包括權(quán)錢交易對(duì)國(guó)家工作人員廉潔性的侵害；并且受賄罪的偵查難度比貪污罪要高得多，導(dǎo)致受賄罪的犯罪黑數(shù)要高，刑罰的確定性更低，而從刑罰理論來(lái)看，刑罰的確定性越低，刑罰的嚴(yán)厲性就應(yīng)當(dāng)越強(qiáng)，因此，受賄罪的起刑點(diǎn)應(yīng)比貪污罪低。另一方面，過(guò)于明確的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生了刑罰空間過(guò)于僵硬的問(wèn)題。而且，在今后賄賂內(nèi)容擴(kuò)展到難以以金錢計(jì)量的非物質(zhì)性利益時(shí)，立法更需要確立數(shù)額與其他情節(jié)分列的二元定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。如此，司法者可以通過(guò)考察除數(shù)額外的其他情節(jié)，結(jié)合賄賂對(duì)象以及行為人所追求的不正當(dāng)利益，綜合平衡確定是否構(gòu)成犯罪，進(jìn)而選擇量刑。
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