[ 肖文 ]——(2008-10-22) / 已閱25043次
勞動合同解除中為何傾斜保護(hù)勞動者
黑龍江省北安市人民法院 肖文
所謂勞動合同的解除，是指勞動合同簽訂以后，履行完畢之前，由于某種因素導(dǎo)致雙方提前終止合同效力的法律行為。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)體制的建立，我國的勞動關(guān)系也逐步實(shí)現(xiàn)了市場化，勞動合同的訂立和解除成了社會生活中頻繁發(fā)生的現(xiàn)象。近年來，我國勞動糾紛以年均20％以上的速度增長，其中2003年涉及勞動合同解除的勞動糾紛案件達(dá)40017件，約占勞動糾紛案件總數(shù)的20％。涉及勞動合同解除最常見的案例包括勞動者要求用人單位給付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，用人單位要求勞動者給付違約金和支付損害賠償金等問題。由于勞動法和相關(guān)法規(guī)關(guān)于這方面的規(guī)定尚不完善，勞動合同糾紛又都由法院的民事審判庭來審理，有的法官忽視了勞動合同與民事合同的區(qū)別，用合同法的原理和規(guī)定來判案，導(dǎo)致不少處于弱者地位的勞動者在合同解除時(shí)不僅得不到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，甚至需要支付大額違約金或賠償金。這都極大地侵害了勞動者的合法權(quán)益，同時(shí)也限制了人才不合理的流動，不利于經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和社會的和諧。
我國《勞動法》規(guī)定，訂立勞動合同應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿，協(xié)商一致的原則。這表明勞動合同在形式上是平等主體之間的合同關(guān)系，然而，勞動合同的雙方當(dāng)事人在實(shí)質(zhì)上是處于不平等地位的，勞動合同具有形式上的平等性和實(shí)質(zhì)上的不平等性，民法上的抽象平等主體在此只是一件“皇帝的新衣”。針對司法實(shí)踐中對勞動合同與民事合同關(guān)系的一些模糊認(rèn)識，筆者認(rèn)為首先必須明確的是，勞動合同不是普通的民事合同，勞動法和勞動合同必須體現(xiàn)出對勞動者傾斜保護(hù)的原則和目的。勞動者除了勞動力外一無所有，除了受雇工作外并無他途工作和謀生，處于極端弱勢的地位，而用人單位占有生產(chǎn)資料，擁有強(qiáng)大的資本。勞動者在訂立合同時(shí)其實(shí)并沒有多少自由，為了獲得寶貴的就業(yè)機(jī)會，對用人單位提出的哪怕是極為苛刻的、侵犯勞動者權(quán)益的合同條款，往往也只能勉為其難地接受，在我國目前典型的例子就是用人單位在合同中要求勞動者在合同期滿前辭職須支付高昂的違約金。
勞動法獨(dú)立于民法，勞動合同在勞動法范疇內(nèi)也就被賦予了新的含義。勞動合同盡管也是由合同雙方當(dāng)事人協(xié)商簽訂，也體現(xiàn)為一種合意，但與一般民事合同已有很大區(qū)別。為了對處于弱勢地位的勞動者給予必要的法律保護(hù)，國家對勞動關(guān)系進(jìn)行了很強(qiáng)的干預(yù)，相對于民事合同來說，勞動法對勞動合同的內(nèi)容作了很多強(qiáng)制性規(guī)定，同時(shí)勞動合同還受集體合同的限制，勞動合同已不能簡單地適用合同自由原則。勞動合同的這些特點(diǎn)，使勞動合同獨(dú)立于民事合同，置于勞動法的范疇。而由于勞動法在性質(zhì)上可以歸屬于社會法，因此勞動法也具有了社會性品格，其法理念在相當(dāng)程度上必須體現(xiàn)社會大眾的利益，因此我們不能簡單地將勞動合同看作是勞動者與用人單位之間“私的合同”，它有相當(dāng)多的內(nèi)容已經(jīng)超越了意思自治的范疇。
總之，勞動合同的法律屬性，應(yīng)定位為勞動法范疇，勞動合同應(yīng)適用勞動法的基本原則和法理。而勞動法的基本原則和法理中首要的一條，就是傾斜保護(hù)勞動者，故而，勞動合同必須體現(xiàn)出對勞動者傾斜保護(hù)的原則和目的。在勞動合同解除中發(fā)生關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、違約金和賠償金的爭議這一問題上，也就必須按照傾斜保護(hù)勞動者的原則和目的來進(jìn)行立法和司法。應(yīng)當(dāng)說，我國《勞動法》和相關(guān)法規(guī)中關(guān)于勞動合同解除經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、違約金和賠償金的規(guī)定雖還很不完善，但也有不少傾斜保護(hù)勞動者的規(guī)定。而考察其他國家和地區(qū)相關(guān)法律中關(guān)于勞動合同解除經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、違約金和賠償金的規(guī)定，可以看到，在維護(hù)雙方合法利益的基礎(chǔ)上，其規(guī)定著重體現(xiàn)了對勞動者的傾斜保護(hù)，大體來說表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
首先，用人單位和勞動者承擔(dān)責(zé)任的條件不同，即適用經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、違約金和賠償金的條件不同。用人單位依照法律規(guī)定的條件和程序解除勞動合同，即使為合法行為而無須承擔(dān)違約責(zé)任，仍需向勞動者支付一定數(shù)額的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。對于勞動者，只有在其違法或者違約解除勞動合同造成用人單位損失的時(shí)候，才需要承擔(dān)賠償責(zé)任，即采用的是“過錯原則”，且勞動者只須承擔(dān)與造成的損失相當(dāng)?shù)难a(bǔ)償性賠償金，而用人單位違法或者違約解除勞動合同時(shí)常常還需要支付一定的額外金額，即帶有懲罰性的賠償金。
其次，禁止或限制違約金條款的適用。國外大多對勞動合同違約金條款立法明令禁止。我國勞動法中未規(guī)定違約金問題，實(shí)踐中違約金條款泛濫，但是一些地方法規(guī)也開始對違約金條款進(jìn)行限制。
第三，對勞動者承擔(dān)責(zé)任的數(shù)額進(jìn)行限制。勞動者的工資收入是勞動者維持自己與家庭成員生活的基本保障，在解除勞動合同后要求勞動者支付高昂的違約金或者賠償金是極為不公平的。因此，各國對勞動者承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)性責(zé)任的數(shù)額進(jìn)行限制。
上述中外立法的成功經(jīng)驗(yàn)都值得我國在制定勞動合同法時(shí)借鑒，本文也力求運(yùn)用比較的方法進(jìn)行研究。目前我國正在緊鑼密鼓地制定《勞動合同法》，本文對勞動合同解除中的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、違約金和賠償金問題進(jìn)行研究，以期能夠?yàn)閯趧雍贤⒎ê退痉▽?shí)踐提供借鑒，切實(shí)維護(hù)勞動者的合法權(quán)益。
根據(jù)我國《勞動法》第28條的規(guī)定“用人單位依據(jù)本法第二十四條、第二十六條、第二十七條的規(guī)定解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照國家有關(guān)規(guī)定給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”，用人單位解除勞動合同需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情況包括三種：
（1）經(jīng)過雙方協(xié)商一致，由用人單位解除勞動合同的情況�！秳趧臃ā返�24條規(guī)定，“經(jīng)勞動合同當(dāng)事人協(xié)商一致，勞動合同可以解除。”
（2）用人單位根據(jù)客觀原因而非勞動者的主觀原因解除勞動合同的情況，也稱為非過失性解除。《勞動法》第26條規(guī)定，“有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同，但是應(yīng)當(dāng)提前三十日以書面形式通知勞動者本人：（一）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商不能就變更勞動合同達(dá)成協(xié)議的。”
（3）用人單位因經(jīng)濟(jì)性裁員而解除勞動合同的情況。《勞動法》第27條規(guī)定，“用人單位瀕臨破產(chǎn)進(jìn)行法定整頓期間或者生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴(yán)重困難，確需裁減人員的，應(yīng)當(dāng)提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，經(jīng)向勞動行政部門報(bào)告后，可以裁減人員。用人單位依據(jù)本條規(guī)定裁減人員，在六個(gè)月內(nèi)錄用人員的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先錄用被裁減的人員�！�
上述規(guī)定對勞動者權(quán)益的保護(hù)尚有欠缺之處，應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)大和完善經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的適用。在勞動合同解除時(shí)，除勞動者自愿、主動辭職或者勞動者有嚴(yán)重過錯而解除勞動合同的情形外，用人單位都應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，包括用人單位提出并經(jīng)雙方協(xié)商一致解除勞動合同、非過失性解除、經(jīng)濟(jì)性裁員、“被迫辭職”以及特定情形的合同終止、約定競業(yè)限制等情況。同時(shí)，《勞動法》第106條賦予了省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定勞動合同實(shí)施步驟的權(quán)力，各地出臺了大量涉及勞動合同的地方法規(guī)和規(guī)章，對經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金問題有許多不同的規(guī)定，造成省與省、省與部之間規(guī)定的沖突，不利于法律的統(tǒng)一實(shí)施。筆者認(rèn)為，應(yīng)盡快出臺《勞動合同法》以統(tǒng)一法律的適用。在經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的適用中，非過失性解除和經(jīng)濟(jì)性裁員的情形下用人單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金納入法律引起的爭議很小，筆者不再專門討論，需要著重研究的是下述情形：
第一，用人單位提出并經(jīng)雙方協(xié)商一致解除勞動合同的情形。勞動部辦公廳在《對河北省勞動廳〈關(guān)于終止或解除勞動合同計(jì)發(fā)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金有關(guān)問題的請示〉的復(fù)函》中指出：“用人單位依據(jù)《勞動法》第二十四條向職工提出并經(jīng)雙方協(xié)商一致解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，由勞動者本人提出解除勞動合同的，用人單位可以不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。”實(shí)踐中，用人單位常常將“協(xié)商一致”解釋為“應(yīng)勞動者的要求而協(xié)商一致解除合同”，或者要求勞動者提交一份“辭職申請”，結(jié)果“辭職申請”被用人單位拿來證明是由勞動者提出解除合同，這顯然是在規(guī)避法律，但勞動者卻難以證明是由用人單位提出解除合同。因此，筆者認(rèn)為，這時(shí)必須查明事實(shí)，勞動者本人提出并經(jīng)雙方協(xié)商一致解除勞動合同的情形，必須是勞動者出于真實(shí)意思而提出解除合同時(shí)，用人單位才可以不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。這種情形往往和勞動者自愿、主動辭職相似，即此種情況下的勞動者解除合同完全是自愿失去這份工作，且其大多是高級管理人員和技術(shù)人員，解除合同是因?yàn)橛辛烁玫墓ぷ鳈C(jī)會，故而用人單位沒有必要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。《勞動合同法（草案）》（2005年7月12日修改稿）（以下簡稱《勞動合同法（草案）》）第45條規(guī)定，依照本法第35條（用人單位和勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同——筆者注）的規(guī)定解除勞動合同，且系由用人單位提出解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。這一條規(guī)定堅(jiān)持并明確了由用人單位提出并經(jīng)雙方協(xié)商一致解除勞動合同才支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的做法。
第二，“被迫辭職”的情形。對于《勞動法》第32條規(guī)定的勞動者單方行使解除權(quán)的情形，《經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》未規(guī)定是否給予補(bǔ)償。該條除第一項(xiàng)“在試用期內(nèi)”外，其他規(guī)定即“用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動的”，“用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報(bào)酬或者提供勞動條件的”，都是用人單位存在過錯、嚴(yán)重侵犯勞動者人身自由或者違反合同的情形。我國臺灣地區(qū)學(xué)者稱之為“被迫辭職”，其《勞動基準(zhǔn)法》第14條和第17條規(guī)定在此情況下，雖然是雇員主動提出解除合同，雇主仍然應(yīng)當(dāng)支付資遣費(fèi)�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第15條明確規(guī)定：用人單位有下列情形之一，迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動者的勞動報(bào)酬和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，并可支付賠償金：（一）以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動的；（二）未按照勞動合同約定支付勞動報(bào)酬或者提供勞動條件的；（三）克扣或者無故拖欠勞動者工資的；（四）拒不支付勞動者延長工作時(shí)間工資報(bào)酬的；（五）低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資的。這一條確認(rèn)在用人單位存在嚴(yán)重過錯導(dǎo)致勞動者主動解除勞動合同的情況下，用人單位也需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，從而彌補(bǔ)了《經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》規(guī)定的不足，值得立法者借鑒。《勞動合同法（草案）》第55條明確規(guī)定，用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報(bào)酬或者提供勞動條件，或用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)，損害勞動者權(quán)益，或用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動者勞動，勞動者解除勞動合同的，由勞動保障行政部門責(zé)令用人單位按經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的2倍向勞動者支付賠償金。筆者認(rèn)為，該條雖然用賠償金取代了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，但賠償金的計(jì)算仍然以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金為基礎(chǔ)，與賠償金應(yīng)以實(shí)際損失為依據(jù)不符，建議該條可改為“……由勞動保障行政部門責(zé)令用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金1倍的賠償金�！贝藭r(shí)的賠償金顯然是懲罰性賠償金。
第三，特定的合同終止的情形。1986年國務(wù)院《國營企業(yè)實(shí)行勞動合同制暫行規(guī)定》第23條規(guī)定，“勞動合同制工人因合同期滿或?qū)儆诘谑䲢l（二）項(xiàng)和第十五條規(guī)定的情況，解除勞動合同的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照其在企業(yè)工作年限，每滿一年發(fā)給相當(dāng)于本人標(biāo)準(zhǔn)工資一個(gè)月的生活補(bǔ)助費(fèi)……”即按照該法的規(guī)定，國營企業(yè)的勞動者在勞動合同解除和終止時(shí)均享有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金�！秳趧臃ā穼趧诱咴趧趧雍贤K止時(shí)能否享有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金未作明確規(guī)定，勞動部1995年《關(guān)于貫徹〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第38條規(guī)定：“勞動合同期滿或者當(dāng)事人約定的勞動合同終止條件出現(xiàn)，勞動關(guān)系即行終止，用人單位可以不支付勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。國家另有規(guī)定的，可以從其規(guī)定�！睆拇丝梢姡覈J(rèn)為勞動合同終止，一般無須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。這種立法例并非我國大陸?yīng)氂�，法國《勞動法典》�?guī)定的解雇費(fèi)也只是針對受“不定期固定合同”的約束而被解雇的勞動者而設(shè)置的，如果是有固定期限的勞動合同因期滿終止而消滅勞動關(guān)系的并不當(dāng)然可以獲得此種解雇費(fèi)。我國臺灣地區(qū)《勞動基準(zhǔn)法》第18條也規(guī)定，定期勞動契約期滿離職者，不得向雇主請求加發(fā)預(yù)告期間工資及資遣費(fèi)。
有學(xué)者認(rèn)為，勞動合同由于期限屆滿或目的實(shí)現(xiàn)而終止時(shí)，用人單位也應(yīng)該依照解除合同的標(biāo)準(zhǔn)支付相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。這樣做可保障勞動者之間的公平，而且如果終止勞動合同沒有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，本可以將勞動合同履行完畢的勞動者會傾向于提前解除勞動合同，反而不利于勞動合同的穩(wěn)定。目前，我國一些地方勞動法規(guī)已經(jīng)對此做出修正，如1995年《上海市勞動合同規(guī)定》第27條規(guī)定，原執(zhí)行固定用工制度的勞動者，在實(shí)行全員勞動合同制后，勞動合同期滿，用人單位不愿與其續(xù)訂勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。2001年《上海市勞動合同條例》第42條規(guī)定，用人單位破產(chǎn)、解散或者被撤銷的情況下的勞動合同終止，用人單位應(yīng)當(dāng)給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。第43條規(guī)定，勞動合同約定的終止條件和本條例規(guī)定的解除條件相同的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本條例相應(yīng)的解除合同的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
《勞動合同法（草案）》第45條規(guī)定，依照本法第四十三條第二款第（一）項(xiàng)、第（五）項(xiàng)和第（六）項(xiàng)的規(guī)定終止勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。第43條規(guī)定的勞動合同終止的情形分別是：“（一）勞動合同期滿或者用人單位與勞動者約定的勞動合同終止條件出現(xiàn)的；……（五）用人單位歇業(yè)﹑解散的；（六）用人單位被依法宣告破產(chǎn)﹑被吊銷營業(yè)執(zhí)照或者被責(zé)令關(guān)閉的�！钡珜τ趧趧雍贤K止的其他情行，如“（二）勞動者已開始享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的；（三）勞動者出境定居的；（四）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的”，卻沒有做出相應(yīng)的用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊?guī)定。下面筆者對此規(guī)定進(jìn)行一個(gè)簡要的分析。
首先，在“勞動合同期滿或者用人單位與勞動者約定的勞動合同終止條件出現(xiàn)” 的情形下，有固定期限勞動合同終止可以獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，那么此處“當(dāng)事人約定的勞動合同終止條件出現(xiàn)”的規(guī)定就是針對無固定期限勞動合同的。無固定期限勞動合同約定的終止條件出現(xiàn)時(shí)，合同終止，這時(shí)如果得不到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，對于勞動者來說無疑是不公平的，反而促使勞動者愿意訂立有固定期限的勞動合同，這的確不利于勞動合同的穩(wěn)定。
其次，在“用人單位歇業(yè)﹑解散” 、“用人單位被依法宣告破產(chǎn)﹑被吊銷營業(yè)執(zhí)照或者被責(zé)令關(guān)閉”的情形下，勞動合同的一方主體用人單位不再存在，導(dǎo)致合同終止，此時(shí)仍然應(yīng)該支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，由勞動者作為債權(quán)人進(jìn)入用人單位清算程序，或者由有關(guān)的責(zé)任人承擔(dān)支付補(bǔ)償金的責(zé)任。這時(shí)只是支付主體發(fā)生了變化，不能因?yàn)橛萌藛挝坏钠飘a(chǎn)或者違法行為導(dǎo)致主體消滅而免除其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的義務(wù)。
再次，在“勞動者已開始享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇”、“勞動者出境定居”以及“勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤”這三種情形出現(xiàn)而致使勞動合同終止時(shí)，沒有規(guī)定用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。筆者認(rèn)為， “勞動者已開始享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇” 意味著勞動者已退出勞動市場，開始由社會保障制度保障其基本生活，可以不必向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，而“勞動者出境定居”，則和主動﹑自愿辭職發(fā)生同樣的效果，這種勞動者并不需要勞動法予以進(jìn)一步的傾斜保護(hù)，因此也可以不必向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。但在“勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤”的情形，則應(yīng)借鑒《意大利民法典》的規(guī)定，發(fā)揮經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金社會保障的功能，向依靠勞動者生活的繼承人或近親屬支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
總之，筆者認(rèn)為，規(guī)定勞動合同由于期限屆滿或目的實(shí)現(xiàn)而終止時(shí)用人單位也應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金有一定道理，但本可以將勞動合同履行完畢的勞動者會傾向于提前解除勞動合同，反而不利于勞動合同的穩(wěn)定這一論據(jù)似乎并不充分，因?yàn)閯趧诱咛崆敖獬齽趧雍贤⒉荒塬@得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，一般來說勞動者還是不會傾向于提前解除勞動合同的。無固定期限勞動合同約定的終止條件出現(xiàn)時(shí)，合同終止，這時(shí)如果得不到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，會促使勞動者愿意訂立有固定期限的勞動合同，從而不利于勞動合同的穩(wěn)定，從這一角度來論證更有道理一些。至于勞動者之間的公平，應(yīng)該明確經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的性質(zhì)并非單純是勞動貢獻(xiàn)補(bǔ)償和社會保障金，否則所有勞動者在合同解除或終止時(shí)都應(yīng)獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金才算公平�！渡虾Ｊ袆趧雍贤瑮l例》和《勞動合同法（草案）》的規(guī)定均值得肯定，在那些特定情形的合同終止時(shí)用人單位才應(yīng)當(dāng)給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，筆者認(rèn)為再加上“勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤”這一情形即可。
第四，競業(yè)限制或競業(yè)禁止的情形�！秳趧雍贤ǎú莅福返�17條規(guī)定：“用人單位可以與知悉本單位商業(yè)秘密的勞動者在勞動合同中約定競業(yè)限制條款或者另行訂立競業(yè)限制協(xié)議，……用人單位可以與勞動者約定競業(yè)限制條款的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)約定在勞動合同法終止或者解除時(shí)，用人單位因勞動者接受競業(yè)限制約束而向其支付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。……競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臄?shù)額不得少于勞動者在用人單位的年工資收入。違反競業(yè)限制條款的違約金數(shù)額不得超過用人單位向勞動者支付的競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?倍。”筆者認(rèn)為，這條規(guī)定擴(kuò)大了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的范圍，使對勞動者的保護(hù)更加完善，值得肯定，但還應(yīng)明確規(guī)定競業(yè)限制補(bǔ)償金應(yīng)在勞動合同解除或終止時(shí)支付，而不能提前加在勞動報(bào)酬中預(yù)付，以防用人單位規(guī)避法律，逃脫支付競業(yè)限制補(bǔ)償金的義務(wù)。
此外，《勞動合同法（草案）》第45條規(guī)定，依照本法第三十條的規(guī)定解除勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。第30條規(guī)定：“用人單位合并的，勞動合同可以由合并后承繼其權(quán)利義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行，或者由合并前的用人單位分別與勞動者解除勞動合同后，由合并后承繼其權(quán)利義務(wù)的用人單位與勞動者重新簽定勞動合同；用人單位分立的，勞動合同可以由分立后的用人單位按照分立協(xié)議約定劃分權(quán)利義務(wù)后分別繼續(xù)履行，或者由分立前的用人單位與勞動者解除勞動合同后，由分立后的用人單位按照分立協(xié)議分別與勞動者重新簽定勞動合同�！本C合來看，這實(shí)際上是規(guī)定了企業(yè)合并或分立后，原用人單位與勞動者解除勞動合同就必須向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。這一條更有力地保護(hù)了勞動者的利益，值得肯定。值得注意的是，國有企業(yè)在改制的情形下解除勞動合同也應(yīng)依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。北京市勞動和社會保障局《關(guān)于妥善做好國有企業(yè)改革有關(guān)勞動保障工作的通知》（2002年11月26日）對此作了明確規(guī)定，這在社會轉(zhuǎn)型期內(nèi)特別值得肯定。
（三） 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的范圍
有學(xué)者認(rèn)為，我國經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的外延應(yīng)該包括勞動貢獻(xiàn)積累補(bǔ)償、失業(yè)補(bǔ)償和其他特殊補(bǔ)償。勞動貢獻(xiàn)積累補(bǔ)償，也稱生活費(fèi)用補(bǔ)助，是對勞動者在勞動關(guān)系存續(xù)期間為用人單位已作貢獻(xiàn)的積累所給予的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，其數(shù)額一般應(yīng)當(dāng)與本單位工齡掛鉤，除了勞動者因過錯行為而被辭退以外，在勞動合同解除時(shí)應(yīng)支付這種補(bǔ)償。我國《經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》就是以勞動者為用人單位服務(wù)年限來計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，這表明經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的主要內(nèi)容是對勞動貢獻(xiàn)積累的補(bǔ)償。
其他特殊補(bǔ)償，是指對勞動合同解除時(shí)有特殊困難的勞動者所給予的補(bǔ)償，除了勞動者因過錯行為而被辭退外，應(yīng)當(dāng)支付。主要包括醫(yī)療補(bǔ)助、競業(yè)禁止補(bǔ)償金以及其他約定的補(bǔ)償金。我國《經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》規(guī)定了勞動者患病或者非因工負(fù)傷而解除勞動合同時(shí)，需要支付不低于6個(gè)月工資的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)。對于患重病的，還要增加醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)。這一補(bǔ)償充分體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金社會保障的功能。競業(yè)禁止補(bǔ)償費(fèi)則通常由勞動者和用人單位在勞動合同中自由約定。
綜上所述，依照我國目前的勞動法律法規(guī)，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金以勞動貢獻(xiàn)積累補(bǔ)償為主，在勞動者患病或非因工負(fù)傷等情形下增加醫(yī)療補(bǔ)助。筆者認(rèn)為，如果勞動者是“被迫辭職”，還應(yīng)獲得失業(yè)補(bǔ)助；當(dāng)事人在勞動合同中有其他約定的，還包括其他補(bǔ)償如競業(yè)禁止補(bǔ)償金。即我國的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的范圍應(yīng)完善為：勞動貢獻(xiàn)積累補(bǔ)償（必備）＋醫(yī)療補(bǔ)助（特定條件）＋失業(yè)補(bǔ)助（特定條件）＋其他特殊補(bǔ)助（依當(dāng)事人約定）。
至于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，在我國，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金總額等于工作年數(shù)×工資基數(shù)。對于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金計(jì)算中時(shí)間的確定，主要依據(jù)解除勞動合同與勞動者的關(guān)系做區(qū)分，對于因勞動者個(gè)人原因（非過失）解除勞動合同的，有最高期限的限制；對于因與勞動者個(gè)人無關(guān)、只與企業(yè)經(jīng)營狀況有關(guān)的勞動合同解除，則無最高限制，這樣的規(guī)定是有一定合理性的。根據(jù)我國《經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》的規(guī)定，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金計(jì)算中時(shí)間的確定可分為以下幾種情況：
（1）以在用人單位連續(xù)工作的時(shí)間為依據(jù)，但有最高限制。在協(xié)商一致由用人單位解除勞動合同以及勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位仍不能勝任工作，由用人單位解除勞動合同這兩種情形下，用人單位應(yīng)按其在本單位工作的年限，工作時(shí)間每滿1年，發(fā)給相當(dāng)于1個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，最多不超過12個(gè)月。
（2）以在用人單位連續(xù)工作的時(shí)間為依據(jù)，并且沒有最高限制。在勞動合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商不能就變更勞動合同達(dá)成協(xié)議，由用人單位解除勞動合同以及用人單位因經(jīng)濟(jì)性裁員而解除勞動合同的情形下，用人單位按照勞動者在本單位的工作年限，每工作滿1年，支付相當(dāng)于1個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
（3）對于不滿一年的部分，以一年為標(biāo)準(zhǔn)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
（4）特殊情況。勞動者患病或者非因工負(fù)傷，經(jīng)勞動鑒定委員會確認(rèn)不能從事原工作、也不能從事用人單位另行安排的工作而解除勞動合同的，用人單位應(yīng)按其在本單位的工作年限，每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，同時(shí)還應(yīng)發(fā)給不低于六個(gè)月工資的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)�；贾夭『徒^癥的還應(yīng)增加醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)，患重病的增加部分不低于醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)的百分之五十，患絕癥的增加部分不低于醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)的百分之百。
《勞動合同法（草案）》第45條規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動者在本單位的工作年限，按每滿1年支付1個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。工作年限按勞動者在用人單位連續(xù)工作滿12個(gè)月為一年計(jì)算；滿半年不滿一年的，按1年計(jì)算；不滿半年的，按半年計(jì)算。這一規(guī)定取消了目前《經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》中復(fù)雜的分類，使得操作簡便易行，同時(shí)取消了最高限制，對勞動者更有利，值得贊賞。
支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金時(shí)作為基數(shù)的月工資，根據(jù)我國《經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》的規(guī)定，一般有兩種標(biāo)準(zhǔn)：（1）企業(yè)正常生產(chǎn)情況下，勞動者解除合同前12個(gè)月的月平均工資。這是主要情況，因?yàn)橐詣趧诱咦约旱墓べY收入為標(biāo)準(zhǔn)，符合經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的性質(zhì)，比較合理。（2）企業(yè)正常生產(chǎn)情況下，勞動者解除合同前1個(gè)月或12個(gè)月企業(yè)職工的月平均工資。這通常適用于勞動者工資低于企業(yè)職工平均工資的情況，是對解除合同的勞動者的特殊保護(hù)。
《勞動合同法（草案）》第45條規(guī)定，月工資是指勞動合同解除或者終止前的12個(gè)月該勞動者的月平均工資。該勞動者的月平均工資低于本企業(yè)平均工資的，按企業(yè)月平均工資計(jì)算；高于用人單位所在地設(shè)區(qū)的市級地方上年度職工月平均工資的2倍的，按該月平均工資的2倍計(jì)算。這一條在《經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》的基礎(chǔ)上對原來月平均工資畸高的勞動者的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金作了限制，雖然對該勞動者有所不公，且操作起來較為復(fù)雜，但考慮到社會廣大勞動者的普遍公平和平等，也是可以接受的。
關(guān)于工資有三個(gè)值得注意的問題。一是關(guān)于勞動者的工資組成問題，多數(shù)用人單位在自己的財(cái)務(wù)中，將勞動者工資區(qū)分為基本工資、補(bǔ)助、津貼等不同項(xiàng)目，在支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金時(shí)僅依據(jù)勞動者工資項(xiàng)目中的基本工資。這樣的計(jì)算方法是有問題的。《香港雇傭條例》第2條規(guī)定，工資指付給雇員作為該雇員根據(jù)其雇傭合約與所做或?qū)⒁龅墓ぷ饔嘘P(guān)的而能以金錢形式表示的所有報(bào)酬、收入、津貼、小費(fèi)及服務(wù)費(fèi)，不論其名稱或計(jì)算方式，但不包括（a）由雇主提供的居所、教育、食物、燃料、燈火、醫(yī)療或用水的價(jià)值；（b）雇主自行負(fù)責(zé)為退休計(jì)劃支付的供款；（c）交通補(bǔ)貼或任何交通特惠的價(jià)值；（d）雇員支付因其工作性質(zhì)所招致的特別開銷而須付給該雇員的款項(xiàng)；（da）根據(jù)第二A部付給的年終酬金或其部分；（e）于雇傭合約期滿或終止時(shí)付給的酬金；或（f）屬賞贈性質(zhì)或僅由雇主酌情付給的每年花紅或其部分。由此可見工資范圍的寬泛�！兑獯罄穹ǖ洹返�2120條也規(guī)定：“除集體契約另行約定年工資總額的以外，在計(jì)算前款規(guī)定的待遇時(shí)，還應(yīng)當(dāng)包括勞動關(guān)系存續(xù)期間應(yīng)當(dāng)支付的全部款項(xiàng)�！盵xxvii]根據(jù)我國勞動部《關(guān)于貫徹〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第53條和《關(guān)于工資總額的規(guī)定》及其解釋，勞動法中的“工資”是指用人單位依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定或勞動合同的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動者的勞動報(bào)酬，一般包括計(jì)時(shí)工資、記件工資、資金、津貼和補(bǔ)貼、延長工作時(shí)間的工資報(bào)酬以及特殊情況下支付的工資等，但不包括：單位支付給勞動者個(gè)人的社會保險(xiǎn)福利費(fèi)用、勞動保護(hù)費(fèi)用以及安給定未列入工資總額的各種勞動報(bào)酬及其他收入。由此，工資應(yīng)該是勞動者在正常情況下勞動所得的經(jīng)常性收入，而不僅僅是基本工資。筆者認(rèn)為在勞動合同法中應(yīng)加以明確，保障勞動者在合同解除時(shí)得到足夠的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，防止用人單位通過做帳時(shí)單列“基本工資”一項(xiàng)，少付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
二是關(guān)于國有企業(yè)職工的工資問題。根據(jù)《國有企業(yè)富余職工安置規(guī)定》，企業(yè)因生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生重大變化，對勞動合同制職工可以提前解除勞動合同，并按照其在本企業(yè)工作的年限，工齡每滿一年，發(fā)給相當(dāng)于本人一個(gè)月標(biāo)準(zhǔn)工資的補(bǔ)償費(fèi)。在我國，國有企業(yè)的職工，因?yàn)橄硎芨鞣N福利待遇，通常都獲得較低的工資。如果以此為標(biāo)準(zhǔn)來計(jì)算其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，則數(shù)額非常小，明顯是不公平的。因此，在選擇工資基數(shù)時(shí)，筆者建議以用人單位所在地設(shè)區(qū)的市級地方上年度職工月平均工資為標(biāo)準(zhǔn)。
三是物價(jià)上漲等因素對工資的影響問題。在計(jì)算補(bǔ)償金總額時(shí)，有的國家還考慮到物價(jià)上漲等因素。如根據(jù)《意大利民法典》第2120條“終止勞動關(guān)系的規(guī)定”：“除每年應(yīng)當(dāng)計(jì)入的工資額以外，本條第1款規(guī)定的待遇在年度待遇總額的基礎(chǔ)上于每年的12月31日按照固定比例增加1.5%，再增加中央統(tǒng)計(jì)局根據(jù)職工家庭本年度與上一年度12月份相比的消費(fèi)情況公布的物價(jià)指數(shù)增幅的75%�！边@一規(guī)定非常合理，對勞動者十分有利，只是計(jì)算起來麻煩一點(diǎn)而已。如此規(guī)定的一個(gè)原因在于，意大利在計(jì)算補(bǔ)償金總額時(shí)，以勞動者工作當(dāng)年取得的工資額為基數(shù)，分別計(jì)算每年可以獲得的補(bǔ)償，再將其相加得到最后的總數(shù)，然而隨著時(shí)光流逝，當(dāng)年所取得的工資，現(xiàn)在可能因通貨膨脹而貶值，所以應(yīng)依據(jù)一定的比例予以增加。我國在選取工資基數(shù)時(shí)，直接選用勞動合同解除前一段時(shí)間內(nèi)的平均工資，距離解除合同的時(shí)間較近，所以無須考慮物價(jià)上漲等因素的影響，更為簡便易行，有其合理之處，但不能有效地防止用人單位在解除勞動合同前將勞動者調(diào)到工資較低的工作崗位上從而少支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的規(guī)避法律行為。
二 、違約金問題研究
（一） 勞動合同違約金的性質(zhì)
違約金是當(dāng)事人通過約定而預(yù)先確定的、在違約后生效的獨(dú)立于履行行為之外的給付，是由雙方約定的在違約后一方向另一方支付的一筆金錢，是一種違約責(zé)任形式。違約金可分為賠償性違約金與懲罰性違約金，賠償性違約金主要是為了彌補(bǔ)一方違約后另一方所受到的損失，當(dāng)事人在約定違約金時(shí)一般需要考慮可以預(yù)見到的實(shí)際損失，預(yù)定金額應(yīng)當(dāng)與實(shí)際損失大體相當(dāng)，交付違約金后不再承擔(dān)賠償責(zé)任。懲罰性違約金是指對債務(wù)人的違約行為實(shí)行懲罰，以確保合同債務(wù)得以履行的違約金，在設(shè)立時(shí)一般不考慮違約后可能造成的實(shí)際損失，甚至在沒有損失的情況下也可以適用，它也不能替代損害賠償。大陸法系國家一般承認(rèn)違約金具有雙重屬性，英美法系國家則不承認(rèn)懲罰性違約金。我國《合同法》第114條也對違約金作了規(guī)定，“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法”，“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金條款過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少�！蓖ㄕf認(rèn)為該條規(guī)定的違約金為賠償（補(bǔ)償）性違約金，其數(shù)額應(yīng)當(dāng)與實(shí)際損失相當(dāng)。
我國《勞動法》沒有規(guī)定違約金，既沒有將它作為勞動合同履行的擔(dān)�；蛘哌`反勞動合同的責(zé)任形式，也沒有禁止性規(guī)定。勞動部《關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》（勞部發(fā)[1996]355號）第3條規(guī)定，“用人單位與職工可以在勞動合同中約定違約金”，這導(dǎo)致目前在我國實(shí)踐中許多勞動合同都有違約金條款。違約金的約定主要有兩種情形：一是在合同中約定具體的賠償數(shù)額，少則幾千，多則幾萬，甚至更多；二是按未履行合同的期限來計(jì)算，如未履行一年的，賠償一萬元。在實(shí)踐中，一些無固定期限的勞動合同就按勞動者的退休年限來計(jì)算合同期，其結(jié)果使違約金的賠償額可能高達(dá)數(shù)十萬元，甚至可能超出勞動者在用人單位工作年限內(nèi)獲得的勞動報(bào)酬，具有很大的懲罰性，對勞動者極不公平。
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