[ 肖文 ]——(2008-10-22) / 已閱25044次
由于勞動法未作規(guī)定，而實踐中關(guān)于違約金的爭議日漸增加，各地方紛紛在《勞動合同規(guī)定》中對違約金問題進行規(guī)范，形成了以北京為代表的“京派”和以上海為代表的“海派”兩種做法。以《北京市勞動合同規(guī)定》為代表的“京派”規(guī)定的是任意約定違約金，勞動合同可以約定違約金，只要不違反法律、不違背公序良俗，不顯失公平，違約方就應(yīng)當按照約定支付違約金。如《北京市勞動合同規(guī)定》第19條規(guī)定“訂立勞動合同可以約定勞動者提前解除勞動合同的違約責任，勞動者向用人單位支付的違約金最多不得超過本人解除勞動合同前12個月的工資總額。但勞動者與用人單位協(xié)商一致解除勞動合同的除外�！薄渡綎|省勞動合同條例》第31條規(guī)定“勞動合同雙方當事人違反本條例規(guī)定和勞動合同約定，擅自解除勞動合同的，應(yīng)當按照勞動合同的約定支付違約金；給對方造成經(jīng)濟損失的，應(yīng)當依法承擔賠償責任�！�
以《上海市勞動合同條例》為代表的“�！迸梢�(guī)定的是限制約定違約金，勞動合同只能對立法中明確規(guī)定的情形設(shè)立違約金�！渡虾Ｊ袆趧雍贤瑮l例》第17條規(guī)定 ：“勞動合同對勞動者的違約行為設(shè)定違約金的，僅限于下列情形：（一）違反服務(wù)期約定的；（二）違反保守商業(yè)秘密約定的”。并且規(guī)定，僅在由用人單位出資招用、培訓或者提供其他特殊待遇的情況下才可以約定服務(wù)期。在《關(guān)于實施〈上海市勞動合同條例〉若干問題的通知》第8條中將“競業(yè)禁止”增加為可以約定違約金的情形。屬于“�！迸傻闹饕钦憬�、江蘇等長江三角洲地區(qū)的省份。
從目前我國的實踐來看，絕大多數(shù)勞動合同中的違約金在性質(zhì)上屬于懲罰性違約金，即勞動者提前解除勞動合同，不管是否給用人單位造成損失，只要有違約金的約定，都要依照約定予以賠償。盡管我國民事合同否認懲罰性違約金，但法院在處理勞動合同的違約金條款時，還不如處理民事合同的違約金條款來得慎重和合理，往往都認可違約金條款，甚至不考慮違約金條款的賠償性和懲罰性之分。另外，多數(shù)法院或者勞動仲裁委員會在做出裁決時，要求勞動者支付違約金后還承擔賠償金。由此可見，司法實踐承認違約金和損害賠償責任可以并存，即承認違約金的懲罰性，同時，我國目前地方性勞動合同法規(guī)也以懲罰性的違約金條款為主流，這種情況對于本來是弱者的勞動者來說是極為不利的。如《山東省勞動合同條例》第31條規(guī)定“勞動合同雙方當事人違反本條例規(guī)定和勞動合同約定，擅自解除勞動合同的，應(yīng)當按照勞動合同的約定支付違約金；給對方造成經(jīng)濟損失的，應(yīng)當依法承擔賠償責任。” 《關(guān)于實施〈上海市勞動合同條例〉若干問題的通知》第7條規(guī)定，“雙方當事人約定的違約金數(shù)額高于因勞動者違約給用人單位造成實際損失的，勞動者應(yīng)當按雙方約定承擔違約金；約定的違約金數(shù)額低于實際損失，用人單位請求賠償?shù)�，勞動者�?yīng)按實際損失賠償�！备鶕�(jù)該條款，違約金高于實際損失的，要按照違約金的數(shù)額來承擔責任，明確將違約金的性質(zhì)定性為懲罰性違約金。而當違約金數(shù)額低于實際損失的時候，又要按照實際損失來承擔責任，這一雙重標準對勞動者極為不利，顯失公平。
（二） 禁止勞動合同約定違約金的立法建議
從世界各國對勞動合同的立法情況看，大多數(shù)國家都禁止約定違約金。如《日本勞動基準法》第16條規(guī)定，“禁止雇主簽訂預先規(guī)定不履行勞動合同時的違約金或損害賠償金額的合同”�！俄n國勞工標準法》第24條“對禁止違約的懲罰”明確規(guī)定：“雇主不得簽訂對不履行勞動合同的情況進行任何懲罰或損失補償?shù)暮贤��！钡覈秳趧雍贤ǎú莅福芬?guī)定雙方當事人可以在勞動合同中約定違約金條款，許多勞動法學者認為這樣規(guī)定是不妥當?shù)�，并建議我國勞動法律應(yīng)該明令禁止勞動者和用人單位在勞動合同中設(shè)定違約金條款，其理由如下：
1．勞動合同不同于民事合同，勞動合同是一般是經(jīng)濟強者與弱者之間的合同，勞動者之所以接受該條款，往往是迫于無奈而被動接受，其隱藏著巨大的不合理。勞動者與用人單位簽訂勞動合同，就是為了通過提供勞動以獲取基本生活來源。而違約金條款從性質(zhì)上看具有懲罰性，即不管違約是否給對方造成損失，都必須依照約定給予賠償，這對以工資收入作為生活來源的勞動者來說是極不公平的，有些勞動者在單位工作數(shù)年，其所得工資報酬還抵不上違約金賠償數(shù)額。由此可見，違約金條款的懲罰性嚴重違背了勞動法傾斜保護勞動者的原則和目的，不適宜規(guī)定在勞動合同中。
2．違約金條款的適用存在明顯的不對等。在民事合同中，違約金條款對雙方都是同時適用的，也是由當事人事先協(xié)商約定的。而在勞動合同中，違約金條款一般僅針對勞動者而適用，勞動者在用人單位提供的合同條款前并無自由協(xié)商的能力，而且在事實上勞動者違約金的數(shù)額比用人單位違約金更加難以預先確定。此外，用人單位提前解除勞動合同的，按法定標準給付勞動者經(jīng)濟補償金，即工作滿一年的，給付一個月工資的經(jīng)濟補償金。該經(jīng)濟補償金的標準可能是遠遠低于違約金數(shù)額的，顯失公平。
3．違約金條款與《勞動法》第 31 條相抵觸�！秳趧臃ā�31 條規(guī)定：勞動者解除勞動合同，應(yīng)當提前 30 日以書面形式通知用人單位。這是法律賦予勞動者的充分的解除勞動合同權(quán)，從該條文的內(nèi)容看，提前解除勞動合同是勞動者的一種法定權(quán)利，不能簡單地理解為違約。也就是說，勞動者解除勞動合同，只要提前 30 日以書面形式通知了用人單位，就不能視為違約。因此，如果認定違約金條款，則與現(xiàn)行法律規(guī)定不符。
4．即使將違約金規(guī)定為賠償性違約金，也存在一些問題，可完善損害賠償金制度來替代違約金。賠償性違約金需要在設(shè)定時考慮可以預見的違約損害程度，以此來確定金額。在勞動合同中，勞動者在合同期內(nèi)何時違約及將會帶來何種損失，和勞動者的工作能力和升遷機會及用人單位的經(jīng)濟發(fā)展等密切相關(guān)，這些都是極不確定的，在訂立合同時難以預料的。所以，雙方約定的違約金數(shù)額常常與實際損失差距較大，最后需要提起仲裁或者提出訴訟。完善損害賠償金制度，能夠很好地解決勞動者違法或者違約解除合同給用人單位帶來損害的問題，彌補用人單位的損失，沒有必要同時設(shè)立賠償性違約金制度和賠償金制度。
5．違約金條款大大限制了勞動力的合理流動�，F(xiàn)代社會是一個流動的社會，我們面對的市場是一個開放的市場，它要求勞動力能夠充分合理自由的流動，同時要求提供必要的法律制度予以保證。而違約金條款的適用往往是為了限制人才的流動，因而使得許多有志于創(chuàng)新者因受制于該條款而止步，不過“留得住人，留不住心”，勞動者往往“身在曹營心在漢”，工作積極性不高，不求進取，這是對人力的極大不尊重，也是對人才的極大浪費，其實也不利于用人單位發(fā)展，不利于社會進步。
（三） 我國應(yīng)只承認限制性的賠償性違約金
筆者認為，在我國立即廢除相關(guān)的法律法規(guī)并立法禁止勞動合同上的違約金條款，是不太現(xiàn)實的。而且，在勞動者違反服務(wù)期約定和保密義務(wù)的情況下，向用人單位支付違約金也并非不合理，在這種情況下，用人單位的合法權(quán)益也應(yīng)予以有效的保護，否則很容易造成勞動市場的無序競爭，而約定違約金正是一種簡便易行而又比較有力的保護途徑。因此，目前我們應(yīng)承認勞動合同中的違約金為限制性的賠償性違約金。
首先，限制違約金的的性質(zhì)，同時從舉證責任這一程序角度限制違約金的濫用。要在新的勞動法律法規(guī)中明確禁止約定懲罰性違約金，如果當事人有明確的懲罰性違約金的約定，該約定無效。只有首先確定違約金條款的性質(zhì)為賠償性違約金，才能有效地限制違約金的數(shù)額，徹底抹去違約金不公平的懲罰色彩，使勞動者向用人單位承擔的違約金的數(shù)額決定于勞動者給用人單位造成的損失，這將讓勞動者對違約責任的承擔更為合理，從而更有力地保護勞動者的權(quán)利，也更有利于勞動糾紛的解決。同時，法律應(yīng)明確規(guī)定由用人單位承擔勞動者造成損失的舉證責任，如果用人單位無法證明勞動者造成的損失，則勞動者不承擔違約金的責任。盡管賠償性違約金是對違約損害數(shù)額的預定，但賠償性違約金條款的設(shè)立并不能免除用人單位對違約損害事實的舉證責任，這一點體現(xiàn)了勞動合同和民事合同的區(qū)別。在民事合同中，賠償性違約金的約定能減少當事人舉證的困難，而在勞動合同中，賠償性違約金的約定只是一個大致的參照性的條款。用人單位適用違約金條款的前提是要證明違約損害的事實，否則，該條款無效。在司法上，對于用人單位要求勞動者支付懲罰性違約金的，勞動仲裁委員會或者法院不應(yīng)予以支持，即可以依據(jù)我國《合同法》第114條規(guī)定的是賠償性違約金而否認懲罰性違約金的合法性。
其次，限制違約金的適用范圍和最高數(shù)額，同時，約定違約金的數(shù)額高于違約的實際損失數(shù)額，應(yīng)以實際損失數(shù)額為準，而約定違約金的數(shù)額低于違約的實際損失數(shù)額，則應(yīng)當以勞動者的可預見的標準為最高限額。違反競業(yè)限制條款的違約金數(shù)額不得超過用人單位向勞動者支付的競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)?倍�！边@些規(guī)定體現(xiàn)了限制違約金的適用范圍和最高數(shù)額的立法精神和傾斜保護勞動者的原則，值得肯定。
再次，賦予法官或者仲裁機構(gòu)一定的自由裁量權(quán)來降低違約金的數(shù)額。筆者認為，可以參考《合同法》第114條的規(guī)定，根據(jù)傾斜保護勞動者的原則，在約定違約金畸高的情況下，法官或仲裁員可以根據(jù)當事人的申請，降低違約金的數(shù)額。也就是說，勞動合同約定的違約金低于造成的實際損失的，違約方在支付了違約金后，如果對方仍有損失未得到補償，違約方還需要就差額部分支付賠償金。勞動合同約定的違約金條款高于造成的實際損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以減少，按實際損失數(shù)額支付。
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