[ 吳思博 ]——(2008-11-20) / 已閱30998次
新時(shí)代毒瘤的刑法規(guī)制
——論網(wǎng)絡(luò)犯罪及其法律對(duì)策
吳思博* 周麗君**
文章摘要：所謂網(wǎng)絡(luò)犯罪，是指發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間的，以計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)為犯罪工具或者攻擊對(duì)象實(shí)施的嚴(yán)重危害社會(huì)、應(yīng)受刑罰處罰的行為。在犯罪構(gòu)成特征上網(wǎng)絡(luò)犯罪的客體是復(fù)雜客體，在客觀方面是違反有關(guān)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)管理法律、法規(guī)的空白罪狀。在主體上屬于一般主體與特殊主體兩者兼有的混合主體。主觀方面既包括故意，又包括過(guò)失。本文最后立法缺陷進(jìn)行簡(jiǎn)要分析之后，提出了相應(yīng)的法律對(duì)策。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)犯罪 犯罪分類 立法缺陷 立法建議
電腦和網(wǎng)絡(luò)的飛速發(fā)展給人類社會(huì)帶來(lái)了巨大的進(jìn)步和無(wú)窮的利益。但是，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)也是一把雙刃劍。電腦和網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的違法犯罪現(xiàn)象也已成為現(xiàn)代社會(huì)難以拒絕的“不速之客”。對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)制、打擊和預(yù)防遂成為現(xiàn)代社會(huì)、國(guó)家和政府的重大課題。有鑒于此，筆者擬對(duì)這一問(wèn)題做一粗淺探討。
一、 網(wǎng)絡(luò)犯罪概述
（一） 網(wǎng)絡(luò)犯罪的概念
網(wǎng)絡(luò)犯罪是一種犯罪新形態(tài)，它是經(jīng)濟(jì)一體化、網(wǎng)絡(luò)全球化帶來(lái)的負(fù)面影響。我國(guó)1997年刑法，是第一部規(guī)范計(jì)算機(jī)安全與犯罪的刑事法典。其中的第285條、第286條和第287條以及隨后修訂的《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》，對(duì)我們了解網(wǎng)絡(luò)犯罪的概念給出了實(shí)體法的依據(jù)�？梢哉f(shuō)，所謂網(wǎng)絡(luò)犯罪，是指發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間的，以計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)為犯罪工具或者攻擊對(duì)象實(shí)施的嚴(yán)重危害社會(huì)、應(yīng)受刑罰處罰的行為。
筆者認(rèn)為，可以將網(wǎng)絡(luò)犯罪歸為兩類:一類是針對(duì)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，以其為目標(biāo)的專門(mén)性犯罪，比如現(xiàn)在在網(wǎng)絡(luò)上頻繁發(fā)生的黑客行為。這類犯罪一般不帶有明顯的利益目的，而是某些擁有專門(mén)技能的行為人在其技術(shù)層面上想要達(dá)到的某種追求�？墒沁@種看似單純的技術(shù)犯罪所能產(chǎn)生的后果和造成的影響是最為嚴(yán)重的。另一類是行為人以計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)為手段所實(shí)施的其他較為傳統(tǒng)的犯罪行為。這類犯罪是傳統(tǒng)犯罪在網(wǎng)絡(luò)空間中的延伸，是時(shí)代發(fā)展的產(chǎn)物。根據(jù)近期學(xué)術(shù)界的理論研究成果，我們也可以將這兩類犯罪分別稱為“純正的網(wǎng)絡(luò)犯罪”與“不純正的網(wǎng)絡(luò)犯罪”。
（二）網(wǎng)絡(luò)犯罪的特征
1、犯罪客體
網(wǎng)絡(luò)犯罪的犯罪客體是我國(guó)刑法所保護(hù)的、為犯罪行為所侵害的社會(huì)關(guān)系。雖然我國(guó)刑法將其歸在妨害社會(huì)管理秩序罪中，但是其所侵害的社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜性是十分明確的。它侵犯的不僅是社會(huì)管理秩序，還有公共安全、公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、公民個(gè)人隱私權(quán)、國(guó)防利益等。所以我們可以說(shuō)網(wǎng)絡(luò)犯罪所侵犯的客體為復(fù)雜客體。
2、客觀方面
犯罪客觀方面，是指刑法所規(guī)定的，說(shuō)明行為對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系造成侵害的客觀外在事實(shí)特征。具體到網(wǎng)絡(luò)犯罪，是指違反國(guó)家計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)管理制度，實(shí)施非法的網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)，嚴(yán)重破壞社會(huì)網(wǎng)絡(luò)秩序的行為。表現(xiàn)為違反有關(guān)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)管理法律、法規(guī)，侵入國(guó)家事務(wù)、國(guó)防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能、數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改，或者破壞計(jì)算機(jī)系統(tǒng)軟件、硬件設(shè)備等侵害計(jì)算機(jī)系統(tǒng)安全的行為，以及利用計(jì)算機(jī)實(shí)施偷窺、復(fù)制、更改或者刪除計(jì)算機(jī)信息，詐騙、教唆犯罪，網(wǎng)絡(luò)色情傳播，以及犯罪網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗與恐嚇等犯罪。
3、犯罪主體
網(wǎng)絡(luò)犯罪的主體既包括自然人主體，也包括法人主體。屬于一般主體與特殊主體兩者兼有的構(gòu)成，即既以是達(dá)到法定年齡，具有刑事責(zé)任能力的行為人，又可以是具有一定計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)專業(yè)知識(shí)的計(jì)算機(jī)行業(yè)從業(yè)人員。個(gè)人所為的職務(wù)行為屬于網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的，此行為的法律后果應(yīng)該由相關(guān)法人來(lái)承擔(dān)。
4、主觀方面
網(wǎng)絡(luò)犯罪的主觀方面既包括故意，又包括過(guò)失。其中故意表現(xiàn)在行為人明知自己的行為會(huì)造成對(duì)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)信息的或其他嚴(yán)重危害社會(huì)的結(jié)果，卻對(duì)此種結(jié)果持有希望或者放任的態(tài)度；過(guò)失則表現(xiàn)在行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)自己的行為可能發(fā)生破壞計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)信息的完整性、正常運(yùn)行或者其他嚴(yán)重危害社會(huì)的結(jié)果，但是由于疏忽大意沒(méi)有預(yù)見(jiàn)，或是行為人已經(jīng)預(yù)見(jiàn)，但輕信能夠避免而造成上述結(jié)果的發(fā)生。
二、網(wǎng)絡(luò)犯罪的分類
（一） 危害網(wǎng)絡(luò)安全運(yùn)行的犯罪
1、制造、傳播、使用病毒的行為
計(jì)算機(jī)病毒是指隱藏在計(jì)算機(jī)系統(tǒng)數(shù)據(jù)資源中，影響計(jì)算機(jī)系統(tǒng)正常運(yùn)行，并可通過(guò)系統(tǒng)數(shù)據(jù)共享的途徑蔓延傳染的有害程序。隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)的不斷發(fā)展進(jìn)步，人們所可以制造出的病毒的種類在不斷增長(zhǎng)，其破壞力也隨之急劇增加。2007年上半年，新增計(jì)算機(jī)病毒樣本超過(guò)10萬(wàn)種，與上半年同其相比增加了23%，其中木馬病毒新增數(shù)占總病毒新增數(shù)的68.71%，高達(dá)76593種。1
2、破壞他人計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，干預(yù)或阻礙合法的電腦使用之行為
黑客行為，此為行為在全球范圍內(nèi)呈明顯的上升趨勢(shì)。黑客攻擊主要利用“系統(tǒng)配置的缺陷”、“操作系統(tǒng)的安全漏洞”或“通信協(xié)議的安全漏洞”等來(lái)進(jìn)行的。攻擊方式大致可以分為拒絕服務(wù)攻擊、非授權(quán)訪問(wèn)嘗試、預(yù)探測(cè)攻擊、可疑活動(dòng)、協(xié)議解碼、系統(tǒng)代理攻擊等六大類。例如現(xiàn)今網(wǎng)路上非常流行的“DdoS(拒絕服務(wù))攻擊“，就是由于一些網(wǎng)絡(luò)通訊協(xié)議本身固有的缺陷，通過(guò)偽造超過(guò)服務(wù)器處理能力的請(qǐng)求數(shù)據(jù)，造成服務(wù)器響應(yīng)阻塞，從而使正常的用戶請(qǐng)求得不到應(yīng)答，以實(shí)現(xiàn)其攻擊目的。
（二） 妨害國(guó)家安全和社會(huì)穩(wěn)定的犯罪
1、妨害國(guó)家安全行為
包括通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)竊取、泄露國(guó)家秘密、情報(bào)或者軍事秘密，利用互聯(lián)網(wǎng)造謠、誹謗或者發(fā)表、傳播其他有害信息，煽動(dòng)顛覆國(guó)家政權(quán)、推翻社會(huì)主義制度，或者煽動(dòng)分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的行為。
2、擾亂社會(huì)穩(wěn)定行為
包括利用互聯(lián)網(wǎng)煽動(dòng)民族仇恨、民族歧視，破壞民族團(tuán)結(jié)，組織邪教組織、聯(lián)絡(luò)邪教組織成員，破壞國(guó)家法律、行政法規(guī)實(shí)施等行為。
（三） 妨害社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)管理秩序的犯罪
1、侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為
主要是指在網(wǎng)絡(luò)上對(duì)已有的、他人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)（包括商標(biāo)、音箱、圖示、文字）等方面的不告知使用或是超出授權(quán)范圍的使用，以求非法牟利。隨著網(wǎng)絡(luò)普及速度的加快，人們的日常生活與網(wǎng)絡(luò)的聯(lián)系更加緊密了，隨之而產(chǎn)生的網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)在立法與實(shí)踐中的問(wèn)題也更為凸顯。
網(wǎng)絡(luò)中侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為主要表現(xiàn)為侵犯著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、域名權(quán)等，其中尤以侵犯著作權(quán)最甚。網(wǎng)絡(luò)的普及加快了信息數(shù)字化的步伐，使得一部作品在表現(xiàn)形態(tài)和使用方式上發(fā)生了質(zhì)的變化。技術(shù)的發(fā)展已經(jīng)提出了需要解決的問(wèn)題，即網(wǎng)絡(luò)傳播行為的法律性質(zhì)，或者法律上如何看待利用網(wǎng)絡(luò)傳播作品的行為。
2、網(wǎng)絡(luò)淫穢色情行為
主要是指利用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)制作、復(fù)制、傳播色情、淫穢物品，提供色情服務(wù)信息等行為。網(wǎng)絡(luò)的開(kāi)放性、匿名性等特點(diǎn)，為色情事業(yè)的發(fā)展提供了溫床。
我國(guó)公安機(jī)關(guān)嚴(yán)厲打擊的一些淫穢色情犯罪行為，目前更多地轉(zhuǎn)移到了網(wǎng)絡(luò)空間來(lái)實(shí)現(xiàn)，給社會(huì)帶來(lái)了更為嚴(yán)重的危害，也加大了打擊的難度�，F(xiàn)在視頻聊天軟件可以在網(wǎng)上進(jìn)行在線聊天，視頻直播，這些聊天軟件可以在設(shè)置的一個(gè)房間里同時(shí)有幾百人在線聊天。犯罪分子通過(guò)聊天軟件的這種特點(diǎn)在網(wǎng)上開(kāi)設(shè)視頻聊天室，利用視頻裸聊吸引網(wǎng)民注冊(cè)，通過(guò)網(wǎng)民贈(zèng)送的各種虛擬物品獲取利益。例如北京市公安局網(wǎng)監(jiān)處在網(wǎng)上監(jiān)測(cè)到一聊天室中正在進(jìn)步淫穢表演。經(jīng)查，發(fā)現(xiàn)該聊天室某房間內(nèi)有一昵稱為“浪漫太子”的男性用戶正在組織登錄房間的其余6人通過(guò)E話通視頻聊天軟件進(jìn)行淫亂活動(dòng)。
3、提供虛假信息行為
主要是指制造并有意傳播虛假的商業(yè)事件或市場(chǎng)信息，達(dá)到損害他人或擾亂金融秩序的目的的行為。主要表現(xiàn)為利用互聯(lián)網(wǎng)傳播虛假事實(shí)，損害他人商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)，及利用互聯(lián)網(wǎng)編造并傳播影響證券、期貨交易或者其他擾亂金融秩序的虛假信息。
（四） 侵犯公民人身、民主等合法權(quán)利的犯罪
1、網(wǎng)絡(luò)盜竊行為
主要是指利用網(wǎng)絡(luò)的公開(kāi)性、交互性、匿名性的特點(diǎn)，通過(guò)計(jì)算機(jī)更改程序和數(shù)據(jù)，或非法獲取信用卡資料等手段，實(shí)施的盜竊活動(dòng)。目前，主要的網(wǎng)上盜竊活動(dòng)包括偷竊信息和數(shù)據(jù)、偷竊密碼和數(shù)據(jù)及偷用服務(wù)等。 其盜竊的對(duì)象主要包括盜竊各類賬號(hào)密碼、信息和秘密、網(wǎng)絡(luò)資源及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)等。尤其是對(duì)經(jīng)濟(jì)信息、商業(yè)秘密的盜竊活動(dòng)，會(huì)嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，給國(guó)家和社會(huì)帶來(lái)極大危害。
2、網(wǎng)絡(luò)詐騙行為
主要是指利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，采用各種非法手段，實(shí)施詐騙活動(dòng)，非法獲取利益的犯罪行為。它的類型包括假冒、仿造、發(fā)布虛假信息，編制或篡改程序、數(shù)據(jù)庫(kù)文件等。主要方式可以是多種多樣，包括網(wǎng)絡(luò)拍賣(mài)、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)、信用卡、國(guó)際數(shù)據(jù)器拔號(hào)、非法多層次傳銷、偽造賬戶、操縱股市以及虛假的旅游、商業(yè)、投資、中獎(jiǎng)機(jī)會(huì)等。
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