[ 吳思博 ]——(2008-11-20) / 已閱31001次
3、侵犯個(gè)人隱私行為
網(wǎng)絡(luò)信息化社會日漸形成，人們對科技手段的依賴性越來越強(qiáng)，個(gè)人隱私逐漸暴露于公眾面前，因此給犯罪分子提供了可乘之機(jī)，隱私被侵犯的可能性大大增加。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的隱私只指公民在網(wǎng)絡(luò)中享有的個(gè)人信息和網(wǎng)上的個(gè)人活動依法受到保護(hù)，不被他人非法侵犯、知悉、搜集、復(fù)制、公開、傳播和利用的一種人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。 《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際互聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》第5條規(guī)定：任何單位和個(gè)人不得利用國際互聯(lián)網(wǎng)制作、復(fù)制、查閱和傳播公然侮辱他人或捏造事實(shí)、誹謗他人的信息。對個(gè)人隱私保護(hù)不周，既不符合充分保障個(gè)人權(quán)益的法治要求，也會成為電子商務(wù)發(fā)展的巨大阻礙。
三、網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法缺陷及法律對策
（一）網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法缺陷
1、立法層次過低，法律規(guī)定滯后
立法主體多、層次低，缺乏權(quán)威性、系統(tǒng)性和協(xié)調(diào)性。目前，在各類網(wǎng)絡(luò)立法中，除《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》全球化，其余全部是法規(guī)和規(guī)章，政府管理性法規(guī)數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于人大立法，就是在政府立法中行政法規(guī)的數(shù)量也只占很小的比例，更多的是由各類行政權(quán)力主體制定的規(guī)范性文件�，F(xiàn)行的《互聯(lián)網(wǎng)信息管理辦法》和《計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》等法規(guī)已不能滿足實(shí)際的管理需要。實(shí)際上，現(xiàn)行法規(guī)強(qiáng)化政府對網(wǎng)絡(luò)管制的條款多，相關(guān)網(wǎng)絡(luò)主體權(quán)利保護(hù)的條款少。較早的全國人大常委會頒布的《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》中規(guī)定立法目的是：維護(hù)國家安全和社會公共利益，促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)的健康發(fā)展，促進(jìn)個(gè)人、法人和其他組織的合法權(quán)益。作為目前我國有關(guān)網(wǎng)絡(luò)方面法律效力最高的這個(gè)決定，其立法目的應(yīng)該被所有的法規(guī)和規(guī)章所全面遵循，但在其后頒布的各類法規(guī)和規(guī)章都不約而同紛紛只強(qiáng)調(diào)規(guī)范秩序、維護(hù)安全，而忽視各網(wǎng)絡(luò)主體的權(quán)利保護(hù)。
2、 刑事管轄權(quán)難于行使
屬地、屬人、保護(hù)及普遍管轄原則并不能夠有效的解決網(wǎng)絡(luò)犯罪之中所遇到的管轄權(quán)問題。其一，網(wǎng)絡(luò)空間無國界，在網(wǎng)絡(luò)空間中的犯罪行為可能涉及多國，各國對犯罪行為地或者結(jié)果地的判斷形成實(shí)際沖突。其二，外國人犯罪問題突出。按照我國刑法第8條規(guī)定，外國人在境外對我國或我國公民犯罪，必須滿足最低刑為三年以上有期徒刑且依犯罪地法律應(yīng)受處罰的“雙罰制”原則才能適用我國刑法。事實(shí)上，例如外國人在境外利用互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施危害我國國家安全的犯罪行為在他國法律被確認(rèn)為犯罪行為的情況極少。諸如類似的犯罪，我國刑法卻束手無策。其三，網(wǎng)絡(luò)行為帶來“訪問行為”、“網(wǎng)址”等新的管轄權(quán)確定因素，訪問行為觸及國，網(wǎng)址所在國是否理所當(dāng)然地具有管轄權(quán)，各國并未達(dá)成共識。
3、罪名設(shè)置不科學(xué)
網(wǎng)絡(luò)犯罪并不是某種具體犯罪，而是一個(gè)類罪名，由于立法的滯后性，刑法典在制定之時(shí)不可能預(yù)見到如今網(wǎng)絡(luò)犯罪的情形，因而網(wǎng)絡(luò)犯罪不能在刑法典中得以深刻體現(xiàn)也是在所難免的。刑法將第285條、第286條有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪的具體規(guī)定納入妨害社會管理秩序罪一章，如今已不太合時(shí)宜。社會對計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)使用的廣泛性和依賴性不斷增強(qiáng)，網(wǎng)絡(luò)犯罪的社會危害性越來越大，甚至危及到公共安全。
4、關(guān)于犯罪主體的界定不盡合理
（1）單位犯罪的規(guī)定不充分
根據(jù)我國新刑法典第30條的規(guī)定，單位實(shí)施危害社會的行為，只有法律規(guī)定為單位犯罪的，才應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。也就是說，單位犯罪以法律有明文規(guī)定為限。從刑法第285、286條的規(guī)定看，單位不構(gòu)成非法侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)、破壞計(jì)算機(jī)系統(tǒng)罪的主體。
增設(shè)單位犯罪規(guī)定為網(wǎng)絡(luò)犯罪的主體是我國刑法與其他法規(guī)協(xié)調(diào)的需要。
（2）不利于少年黑客犯罪的遏制
我國刑法規(guī)定“已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投入危害物質(zhì)罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”，意即14至16周歲的人除犯上述八大罪外，不受刑事處罰。然而，少年黑客是一種不可小覷的破壞力量，其行為的社會危害可能和刑法第17條規(guī)定之罪相比更為嚴(yán)重，而且這種犯罪在可以預(yù)見的將來會大量出現(xiàn)。但限于該條的規(guī)定，對造成嚴(yán)重社會危害的少年黑客犯罪也只能無可奈何。
網(wǎng)絡(luò)犯罪的低齡化對此提出了質(zhì)疑。事實(shí)上不乏有14至16周歲的“網(wǎng)絡(luò)奇才”非法侵入國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科技領(lǐng)域計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)進(jìn)行干擾、破壞，危害了國家安全，也不乏有“黑客天才”侵入商業(yè)經(jīng)濟(jì)信息系統(tǒng)，盜取商業(yè)秘密實(shí)施犯罪等。這些行為主觀惡性和社會危害性并不小于八大罪，卻處于無法可治的尷尬。
5、對網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)保護(hù)的范圍過于狹窄
刑法第285條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，侵入國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，處三年以下有期徒刑或者拘役。”該條的規(guī)定意在保護(hù)重要領(lǐng)域計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的安全。其保護(hù)的領(lǐng)域過于狹窄，即僅保護(hù)國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，不利于對國家、社會和個(gè)人合法權(quán)益的保護(hù)。當(dāng)然，由于我國法律持區(qū)分違法和犯罪的二元犯罪觀，前述非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為，如果侵入對象僅為一般用戶的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，可納入《治安管理處罰法》的調(diào)控范圍。
6、法定破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的手段不全面
刑法第286條只規(guī)定了用技術(shù)手段破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，且破壞的對象實(shí)質(zhì)上僅限于計(jì)算機(jī)軟件系統(tǒng)，不能包括用物理手段來破壞計(jì)算機(jī)硬件或附件的行為，而后者也可能造成計(jì)算機(jī)系統(tǒng)不能正常運(yùn)行或其他更嚴(yán)重的后果。
上述行為并不在《刑法》第286條規(guī)定的范圍，但它同樣也屬于破壞計(jì)算機(jī)系統(tǒng)犯罪。
7、竊用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的行為被忽視
我國刑法第265條規(guī)定：“以牟利為目的，盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信號碼或者明知是盜接、復(fù)制的電信設(shè)備、設(shè)施而使用的”，依照刑法第264條關(guān)于盜竊罪的規(guī)定定罪處罰。其中所列舉的諸種行為，都不是傳統(tǒng)意義上的“財(cái)物”，而是“服務(wù)或勞務(wù)”。竊用計(jì)算機(jī)系統(tǒng)同竊用通信系統(tǒng)一樣，都是竊用這些設(shè)備所有人通過設(shè)備取得的服務(wù)。秘密竊用他人的計(jì)算機(jī)信息服務(wù)系統(tǒng)，侵犯了所有人對系統(tǒng)的使用權(quán)和收益權(quán)，并給所有人造成了經(jīng)濟(jì)。但是由于我國刑法并未規(guī)定竊用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)為犯罪，使得在司法實(shí)踐中，一些案件無法處理或打擊不力。
8、對網(wǎng)絡(luò)犯罪的處罰過輕，刑種單一
國外對網(wǎng)絡(luò)犯罪通常綜合運(yùn)用自由刑、財(cái)產(chǎn)刑和資格刑，但我國只規(guī)定了自由刑，且非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的法定最高刑為3年，而這類犯罪對國家安全的侵害非常嚴(yán)重，這就出現(xiàn)了罪行和處罰不適應(yīng)的情況。
（二）法律對策
給予對上述網(wǎng)絡(luò)犯罪立法缺陷的考察，筆者認(rèn)為，對現(xiàn)行刑法應(yīng)作如下的調(diào)整：
1、制定配套法律 細(xì)化相應(yīng)規(guī)定
面對網(wǎng)絡(luò)發(fā)展過程中出現(xiàn)的新問題、新現(xiàn)象，筆者認(rèn)為目前應(yīng)當(dāng)著重于在原有的法律法規(guī)基礎(chǔ)上，針對網(wǎng)絡(luò)空間的特點(diǎn)加以完善，并制定一套整體的網(wǎng)絡(luò)法律立法體系規(guī)劃，協(xié)調(diào)各類網(wǎng)絡(luò)問題目的立法步伐，制定確定、統(tǒng)一的法律原則，等到條件成熟以后再制定專門的法律，全面規(guī)定網(wǎng)絡(luò)的法律問題。此外，要建立配套的行政法規(guī)和部門規(guī)章，對網(wǎng)絡(luò)法還要作出實(shí)施細(xì)則。
2、創(chuàng)設(shè)新的司法管轄權(quán)原則
筆者認(rèn)為，適當(dāng)擴(kuò)大但非無限擴(kuò)大我國的刑事管轄權(quán)是必要的。屬地為主、屬人為輔、兼顧保護(hù)、尊重普遍管轄的傳統(tǒng)司法管轄原則我們?nèi)詰?yīng)遵循，但應(yīng)有適當(dāng)變通。這就需要加強(qiáng)國家間的合作，制定出國際上普通承認(rèn)的網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)機(jī)制。
3、重新界定同類客體 創(chuàng)設(shè)獨(dú)立罪種
筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將計(jì)算機(jī)犯罪的部分罪種由妨害社會管理秩序罪這一犯罪群，調(diào)整至危害公共安全罪這一犯罪群，或者在危害公共安全罪一章中設(shè)立有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪的獨(dú)立罪種，使對網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的界定更為科學(xué)。
4、發(fā)揮附屬刑法的功能 完善相應(yīng)的罪刑規(guī)范
（1）筆者認(rèn)為刑法應(yīng)當(dāng)對單位非法侵入或者破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的嚴(yán)重違法行為作出相應(yīng)的處罰決定，避免有罪無刑的現(xiàn)象。
（2）筆者認(rèn)為，把已滿14周歲未滿16周歲的未成年人納入網(wǎng)絡(luò)犯罪的主體范圍，是未來立法的發(fā)展方向。
5、擴(kuò)大調(diào)整領(lǐng)域 伸展刑法的觸角
筆者認(rèn)為應(yīng)擴(kuò)大對于網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)的保護(hù)范圍，將該罪的犯罪對象擴(kuò)大到包括金融、醫(yī)療、交通、航運(yùn)等領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)。上述各領(lǐng)域中的關(guān)鍵部門應(yīng)根據(jù)本行業(yè)特點(diǎn)和具體情況，制定并建立有效的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全防控機(jī)制。國家立法機(jī)關(guān)需綜合社會系統(tǒng)的立法需要，確定保護(hù)網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)安全的基本原則和關(guān)鍵條款，為各領(lǐng)域網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)的安全保障提供立法支持。
6、設(shè)置多樣化的行為方式 增加物理破壞的規(guī)定
因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在該條中需要增加這方面的內(nèi)容，將第一款所列舉的行為修改為破壞計(jì)算機(jī)硬件或者系統(tǒng)軟件造成嚴(yán)重后果的行為。這樣適當(dāng)加入對以物理手段破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為界定，可以更好的保護(hù)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的安全與穩(wěn)定運(yùn)行。
7、增設(shè)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)盜竊罪 懲罰木馬盜竊行為
絕大多數(shù)木馬病毒并不具有破壞計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的功能，按照目前刑法的相應(yīng)規(guī)定，對此行為無法給予刑法處罰。傳播木馬的行為目的在于盜竊網(wǎng)絡(luò)上的虛擬財(cái)產(chǎn)，筆者建議應(yīng)在刑法中曾設(shè)網(wǎng)絡(luò)盜竊罪，對這一行為進(jìn)行刑法規(guī)制。
8、增設(shè)財(cái)產(chǎn)刑和資格刑
網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)已在各個(gè)領(lǐng)域中成為十分重要的實(shí)現(xiàn)手段，一旦其遭到破壞以至于癱瘓，將會造成難以估量的經(jīng)濟(jì)損失。由于很多網(wǎng)絡(luò)犯罪會對用戶造成經(jīng)濟(jì)損失并具有貪利的目的，因此，增加財(cái)產(chǎn)刑可以有效的防止此類犯罪。另外，計(jì)算機(jī)犯罪是有大多數(shù)是由于從事計(jì)算機(jī)專業(yè)的人員實(shí)施的，筆者建議增加資格刑，以此來防止此類人員實(shí)施此種犯罪。所謂資格刑，就是在一定時(shí)間內(nèi)剝奪犯罪人的某種行為資格的權(quán)利，實(shí)施資格刑，對癥下藥，能更為有效的起到特殊預(yù)防的效果。
綜上所述，計(jì)算機(jī)犯罪是一種新型犯罪，此類犯罪涉及面較廣，既包括危害國家安全的犯罪，又包括計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪在空間中的變形。由于立法的滯后行，現(xiàn)行刑法對某些此種類型犯罪不能進(jìn)行有效的規(guī)制。除增加其他部門法對網(wǎng)絡(luò)違法行為進(jìn)行調(diào)整外，有必要在刑法上對此類犯罪客體的具體罪狀和法定刑進(jìn)行全面的考量。
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