[ 吳思博 ]——(2008-12-15) / 已閱22067次
刑法硬幣的另一面：嚴(yán)酷背后的溫情
——期待可能性的理論與實(shí)踐研究
吳思博*
(中央司法警官學(xué)院 法律系 河北 保定 071000)
摘 要： 期待可能性是指在行為當(dāng)時(shí)，能夠期待行為人避免該犯罪行為而實(shí)施合法行為的可能性。該理論起源于德國，在大陸法系的德國、日本及我國的臺(tái)灣地區(qū)的刑法學(xué)界已經(jīng)得到相當(dāng)?shù)拇_立，并且得到立法和司法上的承認(rèn)，但是我國刑法學(xué)界對(duì)此理論還仍處于探索階段。該理論體現(xiàn)了法所追求的公平、合理的思想，符合刑法所需要的謙抑精神，對(duì)我國刑法理論具有借鑒意義。本文試圖對(duì)期待可能性理論的概述、法律性質(zhì)、標(biāo)準(zhǔn)以及在立法和司法中的表現(xiàn)等有關(guān)問題及其對(duì)緩解我國司法實(shí)踐中面臨的情、理、法之間的沖突進(jìn)行一些初步的探討。
關(guān)鍵詞：期待可能性 刑法 實(shí)踐
“法律不強(qiáng)人所難”：即法律不能要求人們實(shí)施不可能實(shí)施的行為；也不能禁止人們實(shí)施不可避免的行為。這就是期待可能性理論最核心的問題。期待可能性凸顯出對(duì)人性的關(guān)注，使冰冷的刑法增添了人情味。鑒于我國刑法的嚴(yán)苛和對(duì)人權(quán)保護(hù)不力的缺陷，以及考慮到我國全面構(gòu)建和諧社會(huì)、大力貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的時(shí)代需要，筆者擬對(duì)這一問題發(fā)表管見。
一、期待可能性的理論概述
期待可能性理論肇始于1897年3月23日德意志帝國法院第四刑事部對(duì)“馬尾繞韁案（又稱‘癖馬案’）”⑴ 中檢察官以過失傷害罪提起公訴，但原判法院宣告無罪，檢察官不服，提出上訴，案件移至帝國法院。該法院駁回上訴， 理由是：要肯定基于違反義務(wù)的過失責(zé)任，不能僅憑被告人曾經(jīng)認(rèn)識(shí)到“駕馭”有惡癖之馬可能傷害人，還需以被告人當(dāng)時(shí)是否能基于該認(rèn)識(shí)而向雇主提出拒絕使用此馬。我們不能期待被告人不顧自己的職業(yè)損失，違反雇主的命令而拒絕使用此馬，因此，被告人不負(fù)過失責(zé)任。帝國法院第四刑事部以不能期待被告人不管自己的職業(yè)損失而違反雇主的命令為由，認(rèn)定被告無罪。⑵ 這一判決意味著當(dāng)行為人在無條件選擇合法行為的情況下，即使是在心理上有罪過的情況下實(shí)施了危害社會(huì)的行為，也可以阻卻刑事責(zé)任。該判例即是期待可能性理論產(chǎn)生的源頭。
判決作出后，以邁耶為代表的德國學(xué)者圍繞該案的裁判理由展開學(xué)術(shù)研究，經(jīng)過德國學(xué)者的不斷完善、修正，至20世紀(jì)20年代，期待可能性的理論在德國已成通說，在日本昭和初期，該理論經(jīng)過日本學(xué)者木村龜二、瀧川幸辰、佐伯千仞等傳入日本，對(duì)日本刑法學(xué)界和日本刑法判例都產(chǎn)生了極大的影響，并進(jìn)一步得到完善和發(fā)展。1933年11月21日日本大審院對(duì)“第五柏島丸事件” ⑶ 的判決，開辟了期待可能性理論在日本的判決先河，其地位類同于德國“癖馬案”。二戰(zhàn)后，日本面臨著戰(zhàn)敗的經(jīng)濟(jì)惡化和通貨膨脹等一系列社會(huì)問題，下級(jí)法院對(duì)“勞資爭(zhēng)議案件”和“經(jīng)濟(jì)統(tǒng)制法規(guī)”案件等，日本學(xué)者大塚仁將之評(píng)價(jià)為“期待可能性正是想對(duì)在強(qiáng)大的國家法規(guī)面前喘息不已的國民的脆弱人性傾注刑法的同情之淚的理論�！辈⒅饾u為日本刑法學(xué)界所接受。期待可能性理論逐漸成為大陸法系刑事責(zé)任思想的主流，其后，在許多學(xué)者的努力下，期待可能性理論得以確立。但是，我國刑法理論界對(duì)此理論的研究起步較晚，直至20世紀(jì)的90年代中期，才有少數(shù)學(xué)者對(duì)期待可能性理論進(jìn)行介紹、評(píng)述，隨后逐漸引起我國學(xué)界的重視，成為重要的研究課題之一。
期待可能性，作為“適法行為的期待可能性”的簡(jiǎn)稱，在刑法理論上是從兩個(gè)角度進(jìn)行界定的：
第一個(gè)角度，從概念體現(xiàn)的外延來看，期待可能性的概念有廣義和狹義之分：（1）廣義的期待可能性，是指“自行為者所為行為之內(nèi)部的以及外部的一切事情觀察，可以期待該犯罪行為者不為犯罪行為，而為其他的適法行為；”（2）狹義的期待可能性，是指“除上述之內(nèi)部的事情外，自行為時(shí)之四周的外部事情觀察，同樣的可以期待其不為犯罪行為，而為其他的適法行為。”⑷現(xiàn)在，狹義的期待可能性概念獲得了多數(shù)學(xué)者的認(rèn)同。
第二個(gè)角度，從界定概念的方法來看有：（1）消極界定法，即從期待不可能性著手界定。“期待不可能性（期待可能性的不存在），是指在行為者實(shí)施犯罪的場(chǎng)合下，在行為時(shí)的具體狀況下不可能期待他能夠?qū)嵤┎皇窃摲缸锏钠渌戏ㄐ袨��！雹桑?）積極界定法，即直接就期待可能性加以界定，“所謂期待可能性，是指以犯罪之際的具體的情形為依據(jù)，可以期待行為人避免犯罪行為而為適法行為�！雹� （3）綜合界定法，就是對(duì)期待可能性的內(nèi)涵，從積極和消極兩方面同時(shí)著手，進(jìn)行闡述。“行為人有能力且有條件依法選擇合法行為的可能性，如果行為時(shí)具有選擇合法行為的可能性，為有期待可能性，如果行為時(shí)沒有選擇合法行為的可能性，為無期待可能性�！雹� 筆者認(rèn)為，用綜合界定法來界定期待可能性的表述較為恰當(dāng)。
鑒于上述對(duì)期待可能性定義的不同看法，應(yīng)從兩方面進(jìn)行探討：第一，基于主觀方面的內(nèi)部原因可否導(dǎo)致期待可能性的問題。就廣義和狹義概念而言，兩者區(qū)別的關(guān)鍵，就在于內(nèi)部的因素是否屬于期待可能性的要素。行為之際的內(nèi)部的因素，除了故意、過失以及行為人的責(zé)任能力、目的、動(dòng)機(jī)之外，還涉及到認(rèn)識(shí)可能性等因素。由于期待可能性的理論初衷，是討論行為人選擇適法行為的可能性，所以，學(xué)者們傾向于認(rèn)為期待可能性與認(rèn)識(shí)可能性沒有關(guān)系。但是，一方面，行為人對(duì)法規(guī)和事實(shí)行為的認(rèn)識(shí)，往往是行為決定意圖的主觀前提，如果在具體情形之下，行為人的認(rèn)識(shí)出現(xiàn)偏差，他的行為選擇也難免偏離自己的主觀愿望或社會(huì)對(duì)他的要求。另一方面是行為人認(rèn)識(shí)的程度，雖然通常取決于行為人的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)等，同時(shí)，也會(huì)受到客觀環(huán)境的影響。如1975年的《德意志聯(lián)邦共和國刑法典》第17條規(guī)定：“行為人行為時(shí)沒有認(rèn)識(shí)其違法性，如該錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)不可避免，則對(duì)其行為不負(fù)責(zé)任�！庇纱丝芍�，行為人在具體場(chǎng)合的認(rèn)識(shí)可能性，與規(guī)范上的期待可能性之間，并非沒有任何聯(lián)系。既然如此，在界定期待可能性時(shí)，應(yīng)將其概念中包含內(nèi)部因素。第二，期待者與被期待者之間的矛盾如何化解。就方法論而言，積極地和消極地定義概念，本身的區(qū)別不是很明顯，但是，它們?cè)谛谭ㄖ械囊饬x還是不一樣。由于期待的主體是制定刑法規(guī)范的國家，被期待的對(duì)象是受刑法規(guī)范所約束的社會(huì)個(gè)體，因此，難免會(huì)出現(xiàn)期待者的要求過高、而被期待著的能力過低的局面。如果采取消極的概念，可視為是以行為人的實(shí)際能力為著眼點(diǎn)，這自然不會(huì)產(chǎn)生期待與被期待之間的差距，但是，就不同行為人的特殊性格，判斷可否期待，終不免陷入刑法標(biāo)準(zhǔn)不能統(tǒng)一的困境；如果采取積極的概念，可視為立足于期待者對(duì)被期待者提出的期待可否的要求，這固然保證了法秩序的整體性，但是，卻又難免無視行為人在生理、心理等方面的差別以及其現(xiàn)實(shí)反應(yīng)能力的特質(zhì)。因而，消極與積極兩種概念均存在不妥之處。筆者認(rèn)為，綜合界定概念，同時(shí)兼顧期待者與被期待者雙方的實(shí)際情況與現(xiàn)實(shí)要求，加以平衡的考慮，是值得肯定的。不過，需要指出的是，前述綜合界定的內(nèi)涵中，僅僅將期待可能性定位于適法行為的外部因素方面，忽視了期待可能性與內(nèi)部因素之間的關(guān)系，所以存在有待加以完善的必要性。
綜上所述，筆者認(rèn)為，所謂期待可能性，是指對(duì)于某一行為要認(rèn)定其有刑事責(zé)任，必須對(duì)該行為者期待能不為該犯罪行為的其他適法行為的情形。也就是，若在某種情況下，可以期待該行為者不為該犯罪行為時(shí)，而行為者去違反這種期待而為該犯罪行為，則發(fā)生刑事責(zé)任。反之，如果行為者作出違法行為時(shí)，缺乏這種期待，則此時(shí)，期待可能性成為阻卻責(zé)任的事由，使行為者不承擔(dān)刑事責(zé)任。
二、期待可能性理論的爭(zhēng)鳴及評(píng)析
期待可能性理論產(chǎn)生于19世紀(jì)末20世紀(jì)初期，由于詮釋期待可能性的視角不同，因此，一直存在著諸多的爭(zhēng)議，這些爭(zhēng)議或者說不同見解主要圍繞以下問題展開：
（一）期待可能性的法律性質(zhì)
所謂期待可能性的法律性質(zhì)，是指當(dāng)期待可能性缺乏或期待不可能時(shí)，該情形能否成為一種超法規(guī)的責(zé)任免卻事由，或者只能在刑法明文規(guī)定的范圍內(nèi)使用。對(duì)于期待可能性法律性質(zhì)的問題，有兩種觀點(diǎn)：第一，德國刑法學(xué)界普遍認(rèn)為，應(yīng)對(duì)期待可能性理論的適用加以限制。這里所謂的“限制”，就是僅在刑法上有規(guī)定的場(chǎng)合，缺乏期待可能性才是被確認(rèn)的免責(zé)事由。而如果突破刑法規(guī)定范圍運(yùn)用該理論來否定罪責(zé)，會(huì)產(chǎn)生無原則的諒解和寬恕，導(dǎo)致責(zé)任非難的虛無化，甚至?xí)饔诜旱赖轮髁x的傾向，不利于犯罪判斷的統(tǒng)一性和科學(xué)性。 ⑻相應(yīng)地，德國的刑事立法也貫徹了這一主張，早在1925年和1927年的德國刑法草案中，就體現(xiàn)了這一思想，而在德國《新刑法》明確規(guī)定：“為避免自己或自己之近親屬或其他密切關(guān)系者之生命、身體或自由現(xiàn)所遭遇他法不可避免之危險(xiǎn)，所為之違法行為，不構(gòu)成責(zé)任。行為人依其情況，如其自行招致危險(xiǎn)，或具有特別法律關(guān)系等情形，可期待其經(jīng)歷危難者，本項(xiàng)規(guī)定不適用之�！雹� 第二，日本刑法學(xué)界一般認(rèn)為，將期待不可能解釋為一般的超法規(guī)的免責(zé)事由，因?yàn)椤傲⒎ㄕ呒捌鋵?shí)定法都不是萬能的，實(shí)定法不可能沒有遺漏地規(guī)定了責(zé)任阻卻事由，因此盡管沒有法律的規(guī)定，但從具體情況考慮缺乏合法行為的期待可能性時(shí)，不管是故意犯或者是過失犯都應(yīng)承認(rèn)阻卻責(zé)任�！雹� 此外，以期待可能性之缺乏否定責(zé)任，使不幸的被告人從責(zé)任的羈絆中解放出來，同時(shí)，符合有利于被告的刑事司法公理，不違背罪刑法定的精神。故“期待可能性不存在為理由否定刑事責(zé)任的理論，不是基于刑法上的明文，而應(yīng)解釋為所謂超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由”。 ⑾昭和三十一年日本最高裁判所所作的一個(gè)判決中，亦有這樣的判詞：“以期待可能性不存在為理由，而否定刑事責(zé)任之理論，并非僅依據(jù)刑法上的明文規(guī)定，而應(yīng)解釋為系超法規(guī)的阻卻責(zé)任事由。故原審判決未明示其法條上之依據(jù)，而將其根據(jù)求諸條理，雖此種理論之當(dāng)否另當(dāng)別論，但不能謂之違法�！雹�
關(guān)于上述爭(zhēng)論，在我國刑法學(xué)界同樣存在，如否定論者提出：將期待可能性作為超法規(guī)的阻卻責(zé)任事由，將不利于我國的法治建設(shè)。在司法信用不高的我國，將期待可能性作為超法規(guī)的阻卻責(zé)任事由，刑法的弱化并不是最主要的問題，容易導(dǎo)致罪刑擅斷是最現(xiàn)實(shí)的問題，這是非常可怕而必須堅(jiān)決杜絕的。 ⒀而肯定論者則指出：否定說禁止在法律規(guī)定之外考慮期待可能性阻卻責(zé)任問題認(rèn)為，只能依據(jù)法律的明文規(guī)定確定阻卻責(zé)任情形。這種觀點(diǎn)實(shí)際上是奠定在立法本身已自我圓滿信念基礎(chǔ)上，過于信賴了立法者的技術(shù)與能力。然而事實(shí)上立法者在立法時(shí)，其注意力集中在如何使犯罪行為無遺漏地得以詳盡規(guī)定，至于阻卻責(zé)任情形并不是立法者注意力所在。 ⒁需要注意的是肯定論者在主張期待可能性超法規(guī)適用的同時(shí)，亦強(qiáng)調(diào)基于我國目前的司法環(huán)境和司法人員素質(zhì)，認(rèn)為應(yīng)從嚴(yán)適用。這里所謂“從嚴(yán)”，應(yīng)理解為程序上的從嚴(yán)控制，如過去我國刑法關(guān)于適用類推的限制性規(guī)定，97《刑法》關(guān)于酌情減輕處罰的控制等立法例，可作為設(shè)計(jì)期待可能性超法規(guī)適用的坐標(biāo)。
（二）期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)
期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)問題，即有無期待可能性，以什么為標(biāo)準(zhǔn)去進(jìn)行判斷。如果標(biāo)準(zhǔn)不明，在實(shí)際應(yīng)用中就會(huì)造成混亂，破壞法的統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性。由于涉及到如何具體認(rèn)定期待可能性有無及大小的操作問題，引起的爭(zhēng)論亦較激烈，見解各異，歸納起來大體包括以下學(xué)說：
（1）行為者標(biāo)準(zhǔn)說。此說主張應(yīng)以行為人的自身能力，以及行為當(dāng)時(shí)的具體狀況為標(biāo)準(zhǔn)，分析評(píng)價(jià)其在倫理上，道義上是否值得非難，從而判斷行為人是否具有實(shí)施其他合法行為的期待可能性。
（2）通常人（或平均人）標(biāo)準(zhǔn)說。此說主張?jiān)谛袨檎邔?shí)施犯罪的情況下，以社會(huì)一般人為標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)社會(huì)平均認(rèn)識(shí)能力和認(rèn)識(shí)可能來判定對(duì)行為人能否期待合法行為。
（3）國家（法規(guī)范）標(biāo)準(zhǔn)說。此說認(rèn)為對(duì)行為者有無期待適法行為的可能性，不能以被期待的方面為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)以國家或法秩序期待的方面為標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)在該行為情況下，國家或法秩序期待什么而加以決定。
（4）綜合標(biāo)準(zhǔn)說。這是我國臺(tái)灣學(xué)者的觀點(diǎn)，認(rèn)為期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)就被期待行為人之能力及其行為當(dāng)時(shí)的具體情況相聯(lián)系，并參酌一般日常生活經(jīng)驗(yàn)，法律秩序的觀點(diǎn)，以判斷是否有期待可能性。
鑒于以上四種學(xué)說，前三種學(xué)說均有失偏頗，筆者主張采用第四種學(xué)說，即“綜合標(biāo)準(zhǔn)說”�！靶袨檎邩�(biāo)準(zhǔn)說”雖站在行為人的立場(chǎng)上，設(shè)身處地考慮其作出意志選擇的可能性，從而使歸責(zé)更合乎情理，但容易造成“理解越多寬恕越多，理解全部即寬恕全部”的缺失，使責(zé)任判斷成為不可能，也使得法官的自由裁量權(quán)過大，可能會(huì)導(dǎo)致判斷上的極端化，缺乏法律適用的統(tǒng)一性；“通常人（或平均人）標(biāo)準(zhǔn)說”中的“平均人”是個(gè)模糊的不明確的概念，此說沒有考慮到對(duì)平均人能夠期待而對(duì)行為人不能期待的情況，不符合期待可能性理論的本意�！皣遥ǚㄒ�(guī)范）標(biāo)準(zhǔn)說”沒有考慮到究竟在什么場(chǎng)合國家或法秩序期待行為人實(shí)施適法行為，同時(shí)也沒有考慮到被判斷的具體情狀，實(shí)際上也無法考慮到被判斷的具體情狀，具有明顯的國家主義立場(chǎng)，這顯然是取消了期待可能性。因此，筆者主張采用我國《刑法》理論中傳統(tǒng)的“主客觀統(tǒng)一原則”來作為期待可能性判斷標(biāo)準(zhǔn)的指導(dǎo)原則，采用“綜合標(biāo)準(zhǔn)說”應(yīng)結(jié)合當(dāng)時(shí)的客觀情況，以行為人本身的能力為基礎(chǔ)，來判斷行為人在行為時(shí)是否存在期待可能性，只有這樣，才能明確判斷期待可能性的有無，從而考慮是否追究行為人的刑事責(zé)任。
三、期待可能性在我國刑法立法中之表現(xiàn)
期待可能性理論與我國刑法的罪過理論并不矛盾，在我國現(xiàn)有的刑法理論中，雖然沒有采用“期待可能性”這一詞語，但在《刑法典》的具體規(guī)定中卻包含了豐富的期待可能性思想，與我國刑法的罪過理論相得益彰。筆者擬以97《刑法》的規(guī)定為基分析如下：
1、在總論中的表現(xiàn)：《刑法》第13條“但書”中“情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的規(guī)定，體現(xiàn)了期待可能性精神在我國刑法中的運(yùn)用�！缎谭ā返�14條、第15條關(guān)于故意犯罪與過失犯罪的規(guī)定，體現(xiàn)了有期待可能性的思想，以有期待可能性從積極的方面肯定了罪過的存在。法律期待行為人抑止危害社會(huì)的行為或盡適度注意或小心謹(jǐn)慎從事，行為人卻違反此期待希望或放任了危害結(jié)果的發(fā)生或由于疏忽大意或由于過于自信導(dǎo)致了危害結(jié)果的發(fā)生�？梢�，犯罪故意、犯罪過失均體現(xiàn)出了期待可能性思想。《刑法》第16條的規(guī)定體現(xiàn)了無期待可能性的思想，以無期待可能性從消極的方面否定了罪過的存在。行為人雖然認(rèn)識(shí)到了行為將會(huì)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生，但因不可抗力使行為人失去了行為的可選擇性，阻卻了罪過，因而不是犯罪，不負(fù)刑事責(zé)任；而《刑法》第17至19條對(duì)于刑事責(zé)任年齡、精神病人、醉酒的人以及盲人、聾啞人的規(guī)定,則體現(xiàn)了期待可能性的對(duì)象及其輕重程度 �！缎谭ā返�20條包含了防衛(wèi)過當(dāng)存在一定期待可能性的思想�！缎谭ā返�21條包含了緊急避險(xiǎn)無期待可能性、避險(xiǎn)過當(dāng)存在一定期待可能性的思想。緊急避險(xiǎn)是“不得不”的行為，是典型的無期待可能性的行為�！缎谭ā返�28條對(duì)于脅從犯應(yīng)當(dāng)按照其犯罪情節(jié)減輕或免除處罰的規(guī)定，體現(xiàn)了期待可能性程度高低與刑事責(zé)任大小成正比的思想�！缎谭ā返�63條第二款規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰�！� 該款除體現(xiàn)了“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策之外，更充分體現(xiàn)出期待可能性精神在我國刑法立法中的運(yùn)用。
2、在分則中的表現(xiàn)：我國《刑法》第172 條持有、使用假幣罪,立法者將“數(shù)額較大”規(guī)定為構(gòu)成要件,是基于一般人在流通過程中如發(fā)現(xiàn)手中有假幣時(shí)，不愿意自己承擔(dān)損失總是想方設(shè)法將假幣流通出去，而不會(huì)將誤收的假幣主動(dòng)上繳銀行,這是一種普通的人性脆弱心理，法律包容了輕微的人性的陰暗面，因其情節(jié)顯著輕微，危害不大。基于這一點(diǎn)考慮，對(duì)于行為人持有、使用少量假幣的行為，我國刑法不認(rèn)定其構(gòu)成犯罪�！缎谭ā返�240 條、第258 條、第260 條分別規(guī)定的拐賣婦女罪、重婚罪和虐待罪的立法精神,我們有時(shí)會(huì)看到,有的婦女明知丈夫還活著便又與他人結(jié)婚,在一般情況下應(yīng)認(rèn)定該婦女有犯重婚罪的故意,應(yīng)構(gòu)成重婚罪。但是,因?yàn)椤胺刹粡?qiáng)人所難”和“法律不理會(huì)瑣碎之事”,對(duì)于那些因受客觀環(huán)境、現(xiàn)實(shí)條件所迫,不能期待其實(shí)施適法行為而實(shí)施了違法行為的,如：婦女因遭受自然災(zāi)害外流謀生而重婚的；因丈夫長(zhǎng)期外出下落不明造成家庭生活嚴(yán)重困難而又與他人結(jié)婚的；因強(qiáng)迫包辦婚姻或因婚后受虐待外逃而重婚的；因被拐賣后重婚的,均應(yīng)根據(jù)行為人當(dāng)時(shí)的具體情況,不應(yīng)以重婚罪論處。在司法實(shí)踐中, 對(duì)那些迫于生活困難而出賣子女的,可不作為犯罪處理;對(duì)于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的故意殺人罪,適用死刑時(shí)應(yīng)當(dāng)慎重,一般不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行,應(yīng)當(dāng)與發(fā)生在社會(huì)上的嚴(yán)重危害社會(huì)治安的其他故意殺人犯罪案件有所區(qū)別。”⒂ 《刑法》第305條、第306條、第307條、第310條分別規(guī)定的偽證罪；辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪；妨害作證罪、幫助毀滅、偽造證據(jù)罪和窩藏罪都包含了對(duì)當(dāng)事人（犯罪嫌疑人、被告人）無期待可能性的思想。當(dāng)事人自己毀滅、偽造證據(jù)、指使他人作偽證或者自行隱匿，刑法沒有將此規(guī)定為犯罪，相反卻規(guī)定了案外其他人實(shí)施上述行為構(gòu)成犯罪，所以如此，乃是因?yàn)榍笞员Ｊ侨酥灸�，不能期待�?dāng)事人不實(shí)施上述行為；而其他人是否實(shí)施上述行為具有行為可選擇性。對(duì)上述觀點(diǎn)、意見也應(yīng)認(rèn)為是期待可能性理論思想的體現(xiàn)。其它一些刑法條文也體現(xiàn)了期待可能性思想，在此筆者不再一一述及。
基于期待可能性理論具有理論上與現(xiàn)實(shí)上的合理性，為了使我國刑事政策、法律更加完善，從刑法的謙抑性和維護(hù)法制的嚴(yán)肅性相統(tǒng)一的觀點(diǎn)出發(fā)，筆者提出以下修改建議：
第一、總論條款之完善。在現(xiàn)行《刑法》第13條下增加一款，作為第二款：“行為人在作出行為時(shí)，確無條件或能力作出合法行為（或無可能期待作出合法行為），不認(rèn)為是犯罪。執(zhí)行上級(jí)命令的行為，如無特殊情形，不認(rèn)為是犯罪�！币�?yàn)槊钚袨榉窍录?jí)所能期待不執(zhí)行。同時(shí)在現(xiàn)行《刑法》第16條下增加一款，作為第二款：“行為人作出行為時(shí)，難以期待其作出合法行為，可從輕、減輕或免除處罰”，與上條的“確無條件或能力”作出區(qū)別，這樣可分別在定罪和量刑上予以體現(xiàn)期待可能性理論的精神，也就區(qū)別了阻卻責(zé)任與減免責(zé)任。在現(xiàn)行《刑法》第21條后增加期待可能性條款，即“行為人依其行為當(dāng)時(shí)的具體情況，如果難以或者不能期待其作出適法行為的，可以減輕或者免除處罰”。并進(jìn)行如下限制性規(guī)定，即“對(duì)國家安全、公共安全、公民人身權(quán)利及國防利益、國家廉政制度等有重大損害的除外”。
第二，分論條款之完善�，F(xiàn)行《刑法》第134條規(guī)定的重大責(zé)任事故罪中被強(qiáng)迫違章冒險(xiǎn)作業(yè)的“工人”理應(yīng)不構(gòu)成本罪，對(duì)此，我國刑事理論一直缺乏令人信服的解釋，實(shí)務(wù)上也處于模糊狀態(tài)。因此，筆者建議增加一款作為第三款，即“工人雖然認(rèn)識(shí)到違章冒險(xiǎn)作業(yè)可能造成的后果，但在“強(qiáng)迫”之下，不能期待工人不去實(shí)施此行為，故工人對(duì)此不負(fù)刑事責(zé)任�！� 現(xiàn)行《刑法》第六章第二節(jié)妨害司法罪中增加說明性條款，即“行為人如果是為了避免其近親屬或者本人受刑法處罰，而犯本節(jié)第305條、第307條第1款和第2款、第310條、第312條規(guī)定之罪的，可以減輕或免除處罰”。并且注明近親屬的范圍適用于《刑事訴訟法》第82條第6項(xiàng)的規(guī)定，即“近親屬是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹”。在此需要說明的是，為與總則的規(guī)定相對(duì)應(yīng)，對(duì)《刑法》第311條規(guī)定的拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪應(yīng)排除適用。
第三，將期待可能性理論的精神融入我國法律條文中，并作出一些制度性的規(guī)定。在刑法典中多增加一些具有期待可能性理論思想的條款，如“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或免除處罰”；“可以從輕、減輕或免除處罰”；“情節(jié)顯著輕微,不認(rèn)為是犯罪”的情況,加強(qiáng)期待可能性精神的運(yùn)用。
筆者認(rèn)為，作以上修改既可以豐富我國的刑事立法理論，保障了國家和社會(huì)利益, 又在一定程度上顧全了人性與親情，體現(xiàn)了法律的人性化。
四、期待可能性的我國司法實(shí)踐中之應(yīng)用
期待可能性理論建立在法律對(duì)人性的深切體認(rèn)之上；法官也是人，法官對(duì)法律的解釋和對(duì)個(gè)案的裁判過程中也會(huì)加入自己對(duì)人性的理解。只不過這種對(duì)人性的理解是自覺不自覺地透過“主觀惡性小”、“社會(huì)危害不大”等傳統(tǒng)刑法理論的層面折射而已。也就是在刑法沒有明文規(guī)定期待可能性原則的情況下也只能如此詮釋，盡管用期待可能性理論解釋更為貼切、深入。
1984年3月31日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于當(dāng)前辦理拐賣人口案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》中規(guī)定，婦女因遭受自然遭難外逃而重婚的，因丈夫長(zhǎng)期外出下落不明造成家庭生活嚴(yán)重困難而與他人結(jié)婚的，因拐賣后重婚的，因強(qiáng)迫或包辦婚姻或者因婚后受虐待外逃而重婚的，不應(yīng)以重婚罪論處；
新修訂的《人民檢察院辦理不起訴案件質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《標(biāo)準(zhǔn)》）第三條規(guī)定，因生活無著偶然實(shí)施盜竊等輕微犯罪的犯罪嫌疑人，人身危險(xiǎn)性不大的，可以依法決定不起訴；
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