[ 羅心心 ]——(2009-5-4) / 已閱16989次
在三權(quán)分立的國(guó)家里，有學(xué)者認(rèn)為，法官擁有最終解釋權(quán)的原因：維護(hù)分權(quán)制度所必須（法官既不負(fù)責(zé)立法，又不負(fù)責(zé)行政，而是限制其他政府機(jī)關(guān)的最為適宜的機(jī)關(guān)）；法官解釋的非政治性（法院不僅承擔(dān)劃分立法與行政的邊界的責(zé)任，而且在制度上有其履行憲法職能的保障）。【12】另外，《聯(lián)邦黨人文件》第78篇（漢密爾作）中的一個(gè)突出觀點(diǎn)是法院有權(quán)作出文明的解釋，因此“法院的躊躇”可能減輕“不公正和不偏袒的法律”�！�13】但是，霍姆斯態(tài)度鮮明地拒絕了這種文明解釋的權(quán)力，他說(shuō)，如果美國(guó)人民就是想下地獄，那么作為一個(gè)法官他自己的責(zé)任就是幫助美國(guó)人民到達(dá)那里。這種態(tài)度是不負(fù)責(zé)任的，設(shè)立司法機(jī)關(guān)的理由并不是要教導(dǎo)人們不加思考的服從�！�14】
雖然我國(guó)有著不同的權(quán)力分配體系，但是我國(guó)法官在一定程度上與上述國(guó)家的法官有共性。正是因?yàn)槲覀冸y以避免司法與行政的真正完全地分離，司法解釋在我國(guó)不可避免的存在很多問(wèn)題。
法官在進(jìn)行司法解釋時(shí)受到司法場(chǎng)域中的權(quán)力結(jié)構(gòu)（如審委會(huì)）和司法場(chǎng)所處的更大的權(quán)利場(chǎng)域（如政法委）的左右或影響，尤其要受到他們?cè)谒痉▓?chǎng)域之中的不同位置的左右或影響（如合議庭）。司法解釋是法官們根據(jù)自己在司法場(chǎng)域中的位置，在利用自己已有的資本或資源所進(jìn)行的策略性選擇，以此盡可能獲得在這一權(quán)力關(guān)系中的有利地位。【15】
法官處于雙重的結(jié)構(gòu)中，使法官這一身份往往矛盾。法律知識(shí)和法律教育的結(jié)構(gòu)化，使得他們把法律解釋單純地看作是發(fā)現(xiàn)法律真理的一種方法或途徑。而司法場(chǎng)域這一權(quán)力關(guān)系的結(jié)構(gòu)化，使得他們將法律解釋看作是一種策略性的機(jī)會(huì)選擇。從而使法官處在追求真理和追逐權(quán)力的矛盾之中，形成兩種張力�！�16】英國(guó)的大法官柯克對(duì)國(guó)王所說(shuō)的名言：“我很清楚，您的理解力飛快如電，您的才華超群絕倫，但是，要在法律方面成為專家，一個(gè)法官需要花上二十年的時(shí)光來(lái)研究，才能勉強(qiáng)勝任......法律乃是一門藝術(shù)，一個(gè)人只有經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的學(xué)習(xí)和實(shí)踐，才能獲得對(duì)它的認(rèn)知�！薄�17】可見，法官認(rèn)知法律的過(guò)程，其實(shí)就是在這兩種張力中彈性的擺動(dòng)以達(dá)到社會(huì)利益和自身利益的平衡。同一時(shí)期，不同的法官有著各自的利益取舍；同一個(gè)法官，在不同時(shí)期這兩種張力擺動(dòng)的位置又有不同。
此外，縱觀我國(guó)立法對(duì)司法解釋的規(guī)范，規(guī)定有三次：第一，1995年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于解釋法律問(wèn)題的決議》：關(guān)于審判過(guò)程中如何具體應(yīng)用法律、法令問(wèn)題，由最高人民法院審判委員會(huì)解釋；第二，1981年法律解釋決議中的規(guī)定：司法解釋的主體只能是國(guó)家最高司法機(jī)關(guān)；第三，1983年9月修訂的人民法院組織法第33條規(guī)定：最高法院對(duì)審判工作中如何具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題進(jìn)行解釋。
憲法里沒有規(guī)定（所有）司法機(jī)關(guān)有司法解釋權(quán)，《立法法》第42條涉及到法律解釋權(quán)的內(nèi)容，在其中也沒有找到法院有司法解釋權(quán)。但在實(shí)際的司法操作中，存在基層法院（一般法院）有司法解釋權(quán)這一現(xiàn)象。這是實(shí)際的需要：基層法院在法條規(guī)定中對(duì)某一概念、含義的理解出現(xiàn)困惑時(shí)，如何適用，必須一層一層向上報(bào)至最高院，最高院自己得出概念解釋或者要求人民代表大會(huì)相關(guān)機(jī)構(gòu)作出解釋，最高院再向下作出答復(fù)，下層法院以此作為判案的依據(jù)。這一過(guò)程是否有違“罪刑法定原則”， 或者可能導(dǎo)致法無(wú)預(yù)期性，或者有違于人權(quán)的保護(hù)？
五.法律解釋制度完善的構(gòu)想：
<一>.司法解釋應(yīng)該如何解釋才是正確的？
1.應(yīng)該像立法的價(jià)值或者說(shuō)立法的目的方面一樣對(duì)待司法解釋
如果字面解釋有時(shí)候違背了立法的目的，甚至侵犯人權(quán)，這樣的解釋應(yīng)該被摒棄。雖然立法意圖在理解上有相當(dāng)?shù)碾y度，或者說(shuō)其本身就是含糊的，但是不能以此為由忽視立法意圖。如浙江省湖州市吳興區(qū)人民法院在審理男性賣淫案時(shí)，把刑法第三百五十八條組織賣淫罪的“組織他人賣淫”的行為中的“他人”解釋成也可指男人。這是司法解釋還是僅僅是一般性的法律適用？如果這僅僅指一般性法律適用，但為什么起到了解釋的“效果”？湖州市吳興區(qū)人民法院的這種“解釋”可能會(huì)產(chǎn)生什么樣的后果？再有，刑法三百六十三條的復(fù)制淫穢物品牟利罪是否包括“下載”淫穢物品牟利的行為，“復(fù)制”等于“下載”嗎？顯然，下載就是使用網(wǎng)絡(luò)工具達(dá)到復(fù)制的效果，下載就是一種新型的復(fù)制。然而目前對(duì)下載是否為復(fù)制仍然爭(zhēng)議很大。
司法解釋與一般性的法律適用沒有本質(zhì)的區(qū)別（成文法的目的是限制法官的自由裁量權(quán)，通過(guò)將行為盡可能納入法律規(guī)定中實(shí)現(xiàn)，同時(shí)這也是成文法的局限性），但是區(qū)分兩者卻很有必要。上述的“解釋”在日常司法實(shí)踐中占有很大部分，只能理解為司法實(shí)踐的需要。但是最高院有司法解釋權(quán)，并不意味著基層法院也有該權(quán)力。如果允許，很有可能導(dǎo)致整個(gè)法院系統(tǒng)對(duì)類似的案件作出不同的判決，進(jìn)而導(dǎo)致司法混亂，有違于罪刑法定原則，同時(shí)也有違于法律道德。法治是有成本的，法律的規(guī)定無(wú)法面面俱到，因此不可能將所有的行為都規(guī)定入內(nèi)。好的辦法就是一般法院“放過(guò)”第一批人（觸犯某方面內(nèi)容的法律，而該觸犯行為沒有體現(xiàn)在法規(guī)中的第一批人），然后進(jìn)行立法完善，再對(duì)日后的此類行為進(jìn)行處罰，而不能過(guò)分依賴解釋。
同時(shí)要區(qū)分司法活動(dòng)中法律解釋的不同層次。對(duì)于特定的術(shù)語(yǔ)的解釋：如“復(fù)制”中是否包括“下載”；“賣淫”應(yīng)該如何理解更為恰當(dāng)，男性的“賣淫”行為應(yīng)該認(rèn)定為賣淫嗎？因此對(duì)于一些具體的概念，特定的術(shù)語(yǔ)的解釋應(yīng)該由專門的機(jī)關(guān)來(lái)進(jìn)行解釋，而不能由一般法院以一般法律適用為由來(lái)進(jìn)行草率的解釋。當(dāng)然在此也不是過(guò)分依賴司法解釋，必要時(shí)也涉及立法修改。
2.在司法解釋的過(guò)程中應(yīng)該防止公權(quán)力對(duì)私權(quán)利的過(guò)分干預(yù)
我們應(yīng)該警惕公權(quán)力通過(guò)法律解釋將侵犯私權(quán)利合法化的行為。公權(quán)力不應(yīng)過(guò)分干預(yù)公民的私生活領(lǐng)域。對(duì)一些問(wèn)題，如夫妻買色情影片來(lái)在家自己觀看的行為，就不應(yīng)該以傳播淫穢物品罪來(lái)處理。而應(yīng)該采取“不告不理”的態(tài)度，更多地交給私權(quán)利來(lái)自由裁量，而不是由公權(quán)力主動(dòng)將法律作擴(kuò)大性解釋來(lái)達(dá)到調(diào)整的目的。否則，不僅在效率、效果等方面不能達(dá)到好的期望，而且也有可能侵犯到人權(quán)、公民的自由權(quán)、生活的安定等。
3.司法解釋應(yīng)以司法審判為背景，防止兩者脫節(jié)
即最高院在作出司法解釋的時(shí)候，應(yīng)該適當(dāng)根據(jù)面臨某一條文解釋需要的基層法院的案件背景（案件事實(shí)）來(lái)進(jìn)行解釋。如果司法解釋和案件事實(shí)發(fā)生脫節(jié)，表面上體現(xiàn)了獨(dú)立﹑中立和公平；但是在實(shí)質(zhì)上卻帶來(lái)了更多的不正義，甚至造成宏觀上解釋的不合理。權(quán)衡表里的利弊，完全忽略案件事實(shí)來(lái)進(jìn)行“隔離式”的解釋是不可取的。當(dāng)然，最高院需要參照的背景如社會(huì)輿論﹑當(dāng)事人的主觀惡性等會(huì)較復(fù)雜。
<二>.重新厘定最高院司法解釋與立法機(jī)關(guān)立法活動(dòng)的界限的必要性？
首先從《民法通則》的解釋主體歸屬問(wèn)題來(lái)討論�！读⒎ǚā窙]有關(guān)于《民法通則》解釋主體的規(guī)定。實(shí)質(zhì)上，《民法通則》的解釋由最高院作出，如果完全按照法條的規(guī)定，這違反了《立法法》第八條的規(guī)定，是一種違憲行為。如果必需對(duì)《民法通則》進(jìn)行解釋也應(yīng)該由全國(guó)人大常委會(huì)來(lái)進(jìn)行才是合法的。但這種討論在現(xiàn)實(shí)中沒有多么大的意義，從廣義上理解，筆者認(rèn)為司法解釋從本質(zhì)上講應(yīng)該屬于立法。廣義上的司法解釋與立法活動(dòng)之間有著很多的交叉點(diǎn)，如果刻意區(qū)分兩者的界限，起到的效果也是不明顯的，甚至只會(huì)增加區(qū)分兩者所耗費(fèi)的社會(huì)成本。
<三>.在中國(guó)建立一個(gè)專門的法律解釋機(jī)關(guān)是否有必要？
建立一個(gè)獨(dú)立于立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的專門法律解釋機(jī)關(guān)，即新的法律解釋機(jī)關(guān)；或者說(shuō)融合兩大法律解釋機(jī)關(guān)再另外設(shè)置一個(gè)法律解釋機(jī)關(guān)，即綜合的法律解釋機(jī)關(guān)；這對(duì)中國(guó)的法律解釋體系的現(xiàn)實(shí)意義有多大？在我國(guó)僅僅通過(guò)明確解釋權(quán)力的分配，同時(shí)保持立法解釋和司法解釋之間的聯(lián)系﹑溝通是否就可以解決現(xiàn)階段法律解釋出現(xiàn)的弊端？
參照美國(guó)的做法：立法者有賴于法院把制定法適用于具體案件，法律解釋則是與法院適用法律伴隨的一項(xiàng)活動(dòng)。如果立法者不贊成法院對(duì)某項(xiàng)制定法所做的司法解釋，他們可以對(duì)該法作出修改補(bǔ)充，以此來(lái)保證司法解釋體現(xiàn)立法意圖。【18】顯然在美國(guó)也沒有專門的法律解釋機(jī)關(guān)，但是立法和司法在法律解釋這一問(wèn)題上是保持聯(lián)系的，沒有出現(xiàn)“脫節(jié)”的狀況，這有賴于其典型的“三權(quán)分立”，立法權(quán)和司法權(quán)相互獨(dú)立但又不脫節(jié)。
六．結(jié)語(yǔ)
綜上所述，如果在中國(guó)可以建立起可以彌補(bǔ)立法解釋和司法解釋之間“脫節(jié)”的有效機(jī)制;司法解釋的程序有嚴(yán)格的規(guī)定來(lái)規(guī)范；最高院的司法解釋與基層法院的一般法律適用可以厘定；那么建立專門的法律解釋機(jī)關(guān)也許在短期來(lái)看還不緊迫。當(dāng)然也不是說(shuō)這種暫時(shí)的狀態(tài)可以維系長(zhǎng)久，因?yàn)橹灰渲幸环N機(jī)制無(wú)法有效運(yùn)轉(zhuǎn)，整個(gè)法律解釋的體系還是會(huì)出現(xiàn)問(wèn)題，如解釋權(quán)尋租﹑法律解釋的不合理﹑解釋的混亂等。如果沒有辦法保證以上各項(xiàng)機(jī)制的有序進(jìn)行（當(dāng)然，從實(shí)踐效果上看往往是這樣），我們就應(yīng)該考慮設(shè)立專門的法律解釋機(jī)關(guān)作出統(tǒng)一的法律解釋，旨在建立一個(gè)完善的法律解釋體系。
參考文獻(xiàn)：
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【8】《法理學(xué)問(wèn)題》查理德.A.波斯納著 蘇力譯 中國(guó)政法大學(xué)出版社 2002年版 第339-341頁(yè)
【9】法理學(xué)問(wèn)題》查理德.A.波斯納著 蘇力譯 中國(guó)政法大學(xué)出版社 2002年版 第330頁(yè)
【10】《法理學(xué)問(wèn)題》查理德.A.波斯納著 蘇力譯 中國(guó)政法大學(xué)出版社 2002年版 第339頁(yè)
【11】《法律解釋操作分析》 張志銘著 中國(guó)政法大學(xué)出版社 1998年版 第237--238頁(yè)
【12】《法律方法論——法律解釋的理念與方法》 孔祥俊著 人民法院出版社 第596--597頁(yè)
【13】“The Theory of Legal Interpretation”12 Harvard Law Review 417—418（1899）第419頁(yè)
【14】《法理學(xué)問(wèn)題》查理德.A.波斯納著 蘇力譯 中國(guó)政法大學(xué)出版社 2002年版 第334頁(yè)
【15】《法律解釋問(wèn)題》 梁治平編 法律出版社 1998年版 第242頁(yè)
【16】《法律解釋問(wèn)題》 梁治平編 法律出版社 1998年版 第242頁(yè)
【17】考文，1996：34--35
【18】Fred R. Harris and Paul L .Hain（1983）.America’s Legislative Processes：Congress and the States.Chapter16.Scott.Fresm and Company
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