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圖書內(nèi)容簡介

"《法律方法論：文化、社會、規(guī)范》一書對法律方法的探索，不是僅局限于純粹規(guī)范和技術(shù)視角，而是放大了法律方法的觀察視界，從文化—社會的一般規(guī)定性出發(fā)，尋求法律方法的生成根據(jù)，進而擴展了法律方法的研究范圍，以充實法律方法的理念，從而得出如下一般的結(jié)論：對于成文法而言，救濟法律意義模糊、沖突和空缺的方案，盡管可以在法律內(nèi)部尋找，但當內(nèi)部尋找不能時，就只能把視野置諸事實層面，進而置諸人們?nèi)粘Ｉ�活和交往的文化—社會層面�?
本書上編主要基于文化觀念和歷史法學(xué)的基本思路，把文化一般和中國文化的特色相結(jié)合，探究在中國文化背景下法律對社會關(guān)系進行調(diào)整的一般機理。盡管這部分不是直接論述法律方法，更未涉及任何具體的法律方法技術(shù)，但它對人們理解作為技術(shù)或工具的法律所依賴的文化—社會背景不無幫助，尤其對理解在最終意義上講，作為規(guī)范體系的法律必須依從作為交往體系的事實，以及這種事實的“規(guī)定性指令”；否則，法律自身便失去了合法性，進而也對人們理解當規(guī)范體系暌違事實體系時，救濟方法出場的必要和可能不無幫助。這部分的內(nèi)容，與筆者一直鐘情的法哲學(xué)研究密切相關(guān)，可謂是法律方法的法哲學(xué)視角。
本書中編主要基于法社會學(xué)與法人類學(xué)的理念，把習(xí)慣等民間規(guī)范作為法典調(diào)整不能或調(diào)整不周時的法律適用救濟方案。雖然因為我國民事立法在近些年的推進，法律對習(xí)慣等民間規(guī)范的關(guān)注日益強化，舉凡“交易習(xí)慣”“物權(quán)習(xí)慣”“婚姻習(xí)慣”“民族習(xí)慣”等社會規(guī)范不斷地出現(xiàn)在各類民事法律和民族法律中。特別是《民法總則》第10條有關(guān)司法適用習(xí)慣的原則規(guī)定，進一步激活了法官在法律存在漏洞時的民事司法活動中，適用習(xí)慣的可能和條件。但是，法律的這種授權(quán)，一方面，為在法律方法視角探究習(xí)慣適用提供了規(guī)范權(quán)威；但另一方面，對學(xué)術(shù)研究而言，僅就此而展開論述，尚很不夠，在立法上、行政中以及傳統(tǒng)文化中深入探究習(xí)慣等民間規(guī)范在法律中的吸納、適用以及排除，為在此一視角探究并擴展法律方法，創(chuàng)設(shè)了更為廣闊的空間。這部分的內(nèi)容，與筆者一直關(guān)注并研究的民間法這一法社會學(xué)領(lǐng)域明顯勾連，可謂是法律方法的法社會學(xué)視角。
本書下編則基于規(guī)范法學(xué)或法律哲學(xué)的理念，直接探究法律方法的理論基礎(chǔ)、基本功能、適用細節(jié)以及規(guī)范詞的辯證。之前，我曾出版過《法律哲學(xué)》一書，總結(jié)并探究了法律病癥與法律方法出場救濟的一般關(guān)系，分別論述了應(yīng)對法律意義模糊、沖突和空缺的三類共九種法律方法，形成了筆者關(guān)于法律方法論的體系構(gòu)造。但該體系構(gòu)造中在涉及法律方法的適用時，明顯有過于機械的一面——畢竟在司法中，法律方法的適用不僅是單獨適用，還有復(fù)雜適用。一旦其復(fù)雜適用，則如何擺正法律方法的適用順位，就是司法和有關(guān)司法的學(xué)術(shù)研究所理應(yīng)關(guān)注的話題�；�于此，可以認為下編的部分篇什，是對《法律哲學(xué)》的一種糾偏和補正。熟悉筆者學(xué)術(shù)進路者應(yīng)知道，筆者在法哲學(xué)和民間法研究之外，也特別關(guān)注法律方法這一被我稱為法律哲學(xué)（而非法哲學(xué)）的研究領(lǐng)域。這部分內(nèi)容，可謂是法律方法的法規(guī)范學(xué)視角。"

圖書目錄

"目錄

上編
文化治國與制度（法律）治國的邏輯背反與勾連
一、 文化治國和制度（法律）治國：兩種不同的治國方式
二、 文化治國的內(nèi)在邏輯
三、 制度（法律）治國的內(nèi)在邏輯
四、 制度（法律）治國的文化基礎(chǔ)
依賴關(guān)系演進中人類境況的法哲學(xué)審視
一、弁言
二、“本我”、天人關(guān)系與道德壓制法
三、“自我”、群己關(guān)系與理性自治法
四、“超我”、身心關(guān)系與技術(shù)回應(yīng)法
五、從技術(shù)理性審視人類交往的規(guī)范境況
“文化中國”的規(guī)范塑造
——以清代民間法中的“家法”、“鄉(xiāng)約”和“行規(guī)”為例
一、弁言
二、民間法及其對“文化中國”的貢獻
三、清代民間法之“文化中國”表達和擔(dān)當
四、結(jié)語：“文化中國”的規(guī)范塑造
法律規(guī)范的事實還原與司法中法律知識的生成
一、法律系統(tǒng)對社會事實的一階命名：立法與法律規(guī)范
二、法律運行（尤其司法）中法律規(guī)范的事實還原：一階法律命名的事實檢驗

三、法律系統(tǒng)對社會（案件）事實的二階命名：司法創(chuàng)制法律規(guī)范
四、司法創(chuàng)制法律規(guī)范與法律知識的生成
中編
論我國地方立法對民間規(guī)范的認可
一、執(zhí)行性地方立法對民間規(guī)范的認可
二、自治性地方立法對民間規(guī)范的認可
三、試驗性地方立法對民間規(guī)范的認可
四、結(jié)語：以認可為主要形式的地方立法
論我國地方立法基于民間法的創(chuàng)制
一、地方立法的創(chuàng)制問題
二、基于民間法的地方立法創(chuàng)制可能
三、作為地方立法創(chuàng)制資源的民間法類型
四、地方立法基于民間法創(chuàng)制的一般流程
“可以適用習(xí)慣”的法教義學(xué)解釋
一、法教義學(xué)的基礎(chǔ)觀念
二、“可以適用習(xí)慣”中的“可以”
三、“可以適用習(xí)慣”中的“適用”
四、“可以適用習(xí)慣”中的“習(xí)慣”
從“可以適用習(xí)慣”論地方性法規(guī)的司法效力
一、地方立法擴權(quán)與地方習(xí)慣
二、作為司法“參照”的地方立法及其尷尬
三、適用習(xí)慣，還是參照地方立法：司法中地方性法規(guī)的效力設(shè)計
論“可以適用習(xí)慣”“不得違背公序良俗”
一、習(xí)慣、習(xí)慣屬性及其分類
二、“公序良俗”：制度規(guī)定和學(xué)術(shù)分歧
三、“可以適用習(xí)慣”為何，并如何“不得違背公序良俗”
論司法對法律漏洞的習(xí)慣救濟
——以“可以適用習(xí)慣”為基礎(chǔ)
一、法律，人造理性與邏輯縫隙
二、何以適用習(xí)慣補充法律漏洞，而不是其他
三、司法適用習(xí)慣以救濟法律漏洞的方式
清代治理苗疆的獨特法律
——“苗例”
一、弁言
二、清代的苗疆和苗
三、清代對苗疆的治理規(guī)則及其特征
四、清代的“苗例”和其他邊疆治理規(guī)則之比較
五、結(jié)語
下編
論諸法學(xué)流派對法律方法的理論支援
一、價值法學(xué)對法律方法的理論支援
二、社會法學(xué)對法律方法的理論支援
三、規(guī)范法學(xué)對法律方法的理論支援
四、經(jīng)濟分析法學(xué)對法律方法的理論支援
五、多元論法學(xué)對法律方法的理論支援
六、簡短的結(jié)論及需要繼續(xù)研究的問題
作為第四規(guī)則的法律方法及其功能
一、法律方法作為“第四規(guī)則”
二、法律方法的守成功能
三、法律方法的外溢功能
四、法律方法的內(nèi)卷功能
五、法律方法的補漏功能
論司法方法的復(fù)雜適用
一、司法方法復(fù)雜適用的含義及緣由
二、司法方法復(fù)雜適用的條件與保障
三、司法方法復(fù)雜適用的程序與排除
論法律方法及其復(fù)雜適用的順位
一、法律方法研究的問題意識及其反思
二、通用法律方法和特用法律方法
三、通用法律方法司法適用的順位
四、特用法律方法司法適用的順位
“應(yīng)當參照”否議
一、“應(yīng)當”：一種弱強行性規(guī)范
二、“參照”：一種限制任意規(guī)范
三、“應(yīng)當參照”：強行規(guī)范與任意規(guī)范的悖論
四、或者“應(yīng)當依照”，或者“可以參照”
五、認真對待法律虛詞中的“法眼”及其運用 "