[ luo920824 ]——(2009-10-20) / 已閱50826次
承攬合同（關系）與雇傭合同（關系）的界定
與祝銘山、彭齊振、汪燕春、楊洪逵以及工傷網的創(chuàng)建人張仕謙等先生商榷
luo920824
承攬合同包括合同法第二百五十一條第二款所規(guī)定的工作內容外，另外還有勞務承攬、建筑工程、裝修等工作。但是這些工作也可以表現(xiàn)為雇傭合同的形式。因為雇傭合同和承攬合同有著相同的表象，即一方當事人雇用另一方當事人做工，一方當事人付給另一方當事人報酬的事實。而這類工作一旦產生糾紛訴訟到法院，何為雇傭合同、何為承攬合同，如何界定它們，操作上沒有具體的法律條款，只有一些司法界的錯誤理論指導著司法實踐，使許多案件得不到公正的判決。而且有許多錯判的案例竟然作為經典登上了[[人民法院案例選]] 這對于維護社會的公平正義和法律的普適性有很大的負面影響。筆者經過對這類案件的研究，找到了可界定這類案件的辦法。現(xiàn)通過對下列案件的論證，以證明其可操作性。
先請看案例
【 案例一】
本案例摘自最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選》（總第42輯人民法院出版社2003年版，第195頁。
陳俊華訴武陵源旅游產業(yè)公司其子在約定的工作中出事故死亡要求工傷事故損害賠償案
【案情】
原告：陳俊華。
被告：張家界市武陵源旅游產業(yè)發(fā)展有限公司。
2002年3月7日下午5點多原告陳俊華的兒子陳克斌找到被告張家界市武陵源旅游產業(yè)發(fā)展有限公司（下稱產業(yè)公司）的職工葛顯巖，要求承包景點神堂灣、點將臺等到處的垃圾清掃工作，葛顯巖將陳克斌帶到被告產業(yè)公司下屬部門清潔公司的辦公室，該公司的張業(yè)龍等三個經都在，當即就此事開會進行了研究，該公司的解慶輝對會議內容進行記錄，其主要內容為；原來負責垃圾清除甄應交合同期限末滿，所以公司暫不與陳克斌簽訂合同；垃圾清除工作由景點負責片的片長根據實際情況通知辦公室；由辦公室通知陳克賦；為保證工作質量及對陳克賦的安全負責陳克賦接到通知后必須到辦公室領取通知單，由辦公室通知各景點負責人或路段工作人員監(jiān)督其工作；垃圾清除工作具體為；寶塔峰；天臺；武士馴馬，神堂灣；點將臺淡季一月一次，旺季一月兩次；神雞啄食等景點。陳克斌的安全自已負責，一切傷亡與景區(qū)清潔公司無關。
2002年3月12日，陳克斌自帶工具去各景點清除垃圾，在景點神雞啄食清除垃圾時，摔下懸崖當場死亡，第四天才被人發(fā)現(xiàn)。3月16日，原；被告雙方就此事達成如下協(xié)議；一‘甲方（即被告產業(yè)公司，下同）一次性付給乙方（指陳克斌的遺屬，即本案的原告方，下同）安葬費5000元，生活困難等補助費2500元，共計3萬元；二；以上費用3萬元系包干給付，含安葬，撫養(yǎng)等費用,所有費用在2002年3月18日下午5時前一次性付清，甲方的一切責任到付清此款時完成。三，乙方應妥善安葬陳克斌的遺體；并妥善安排好小孩的生活，學習，不能以任何借口向甲方提出協(xié)議以外的要求。3月18日，原告劉春梅向張家界市武陵源區(qū)勞動仲裁委員會申訴。同日，該委員會作出了（2002）張武勞仲字第01號不予受理申訴通知書，其主要理由如下；陳克斌與產業(yè)公司約定的定期清理垃圾系勞務協(xié)議；不是勞動合同，也未形成事實上的勞動關系，不屬于勞動法的調整范圍，故不受理。2002年5月30日，原告以陳克斌與被告之間簽訂的合同系勞動合同為由，向張家界市武陵源區(qū)人民法院提起工傷事故損害賠償訴訟，要求被告賠償經濟損失15。72萬元（含已支付的3元）
被告產業(yè)公司答辯稱，我下屬部門清潔公司就發(fā)包清除垃圾勞務給陳克斌一事召開了專門會議，雙方簽訂的合同是勞務服務合同。2002年5月14日，張家市武陵源區(qū)勞動爭議仲裁委員會也以陳克斌與清潔公尺約定的定期清除垃圾的協(xié)議是勞務協(xié)議，不是勞動合同，也未形成事實上的勞動關系，不屬于勞動法調整的范圍為由，作出不予受理申訴的通知，是付合客觀實際的。且雙方已達成了一至協(xié)議，已支付給原告3萬元。故請求法院根據 法律規(guī)定駁回原告的訴訟請求。
【審判】
張家界市武陵源區(qū)人民法院經審理認為，陳克斌與被告產業(yè)公司的下屬部門景區(qū)清潔公司達成的定期清除垃圾的協(xié)議是勞務協(xié)議，不是勞動合同，陳克斌與被告之間也未形成事實上的勞動關系，陳克斌；被告產業(yè)公尺對造成損害都沒有過錯，且在陳克斌死后，原，被告雙方已達成一致協(xié)議，被告已按協(xié)議一次性付清3萬元，承擔了民事責任，故原告要求被告賠償各種損失15。72萬元不予支持。被告所持的被告與陳克斌達成的協(xié)議系勞務協(xié)議，且已支付了3萬元，請求駁回原告的訴訟請求的答辯意見，予以采納。武陵區(qū)人民法院根據（（中華人民共和國民法通則））第一百三十二條之規(guī)定，于2002年8月19日判決如下；駁回原告方的訴訟請求。
【評析】
本案爭議的焦點是：陳克斌與被告產定公司的下屬部門達成的協(xié)議是勞務合同還是勞動合同。
我國《勞動法》第十六條對勞動合同進行了界定：勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權力和義務的協(xié)議。而勞務合同尚沒有明確的定義，可理解為雙方當事人約定一方依另一方的要求完成一定的服務行為，從而得到報酬的協(xié)議。
勞動合同具有相應的特征，從它特征就可以分析出兩者存在的不同：（1）勞動合同主體是特定的，即勞動者和用人單位并且合同一旦訂立，主體之間就形成職業(yè)上的從屬關系，勞動者即成為用人單位的一員，結內享受和承擔本單位的權力和義務，并接受本單位的管理，對外以本單位名義名義履行職責，且勞動者違反管理規(guī)定時，用人單位可以對其進行內部處分。而在勞務合同中，雙方地位平等，提供服務的一方并不是接受服務一方的成員，除提供服務外，不受接受方的管理，接受服務方也無權對提供服務方進行處分。（2）勞動合同的客體是勞動力,用人單位使用是勞動力，支付的僅是勞動力的價格，勞動者必須親自親自履行合同，不得轉讓和替代。而勞務合同提供的是服務行為，接受服方支付給服務者的是服務的相應報酬。（3）勞動合同關系中勞動者只需提供勞動力，其他如勞動條件、勞動工具、勞動福利勞動安全保護均由用人單位保障。而勞務合同中，服務過程的實現(xiàn)無需接受服務方提供生產資料，接受服務方也邢不向服務者提供福利。（4）勞動合同中。一方必定是勞動者，另一方系用人單位。而勞務合同關系的主體可以都是單位或個人，或者一方是單位，另一方是個人。
本案中，陳克斌與被告產業(yè)公司的下屬部門清潔公司達成的協(xié)議，雖然一方是個人，另一方是單位，但陳克斌提供的僅僅是服務行為，自已攜帶勞動工具，對景點的垃圾進行定期清除，且陳克斌并不能從達成協(xié)議之日起與被告形成一種身份隸屬關系。通俗講，即不能成為被告的職工，對外不能以被告的名義履行任何職責，也不能享受被告單位的各種勞動安全衛(wèi)生保護及勞保福利，如果陳克斌違反協(xié)議，被告也不能對陳克斌進行內部處分�？梢姡惪吮笈c被告產業(yè)公司達成的協(xié)議是一種勞務協(xié)議。因陳克斌在清除垃圾時不幸摔死而引起的損害賠償就不是工傷事故損害賠償，不適用《勞動法》。而是一般的人身損害賠償。在本案中，對于陳克斌的死亡，各方均無過錯，應適用《民法通則》第一百三十二條。而陳克斌死后，原告方與被告已達成一致協(xié)議，且被告已一次性支付3萬元賠償款，承擔了民事責任，故武陵區(qū)人民法院作出駁回原告的訴訟請求的判決。
楊評
從實體上看，在2002年3月7日以前，陳克斌與被告不存在任何法律關系，在這種情況下，陳克斌找被告的職工幫忙承包被告景點的垃圾清除工作，被告職工將陳克斌帶至被告的下屬清潔公司，清潔公司的三位經理以開會研究后表示同意，并提出具體條件（會議記錄反映），這說明這種承包不是單位內部承包。又根據會議記錄的內容，明確了因原負責垃圾清除的甄某的合同期限未滿，故公司暫不與陳克斌簽訂合同，這就排除了陳克斌與被告以書面勞動合同成立勞動法律關系的可能。剩下的問題就是根據會議記錄的內容及陳克斌履行約定的義務之事實，認定陳克斌與被告成立的是事實勞動關系，還是外部承包的勞務關系。
盡管事實勞動關系是不符合符合法定形式的勞動關系，但它仍屬于《勞動法》調整的范疇，是勞動者與用人單位之間，依據勞動法律關系所形成的實現(xiàn)勞動過程的權利和義務關系。這種關系的特點是權利義務的法定性，即雙方的權利和義務內容不由雙方約定就可以依據有關《勞動法》規(guī)范明確和確定。而本案陳克斌與被告清潔公司之間的權利義務具體內容，可以說都是雙方約定的，且是根據實際需要有通知陳克斌才去某一景點進行清掃；雖然說‘陳克斌的安全自己負責，一切傷亡與景區(qū)清潔公司無關’的內容似乎有不合法之嫌，但它進一步印證了雙方成立的不是《勞動法》調整的勞動關系；陳克斌自帶工具去景點清掃垃圾，與勞動關系下由用人單位提供包括勞動工具在內的勞動條件也是不相符的。綜此，陳克斌與被告產業(yè)公司之間的關系與事實勞動關系也相差甚遠，陳克斌在履行約定的義務中發(fā)生的事故就很難認定為是勞動關系下的工傷事故，勞動爭議仲裁委員會作出的不予受理申訴通知中所闡明的“陳克斌與產業(yè)公司約定的定期清理垃圾系勞務協(xié)議，不是勞動合同，也未形成事實上的勞動關系”，是有事實根據和法律根據的。
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