[ luo920824 ]——(2009-10-20) / 已閱50834次
在程序上，原告如不服勞動爭議仲裁委員會的不予受理申訴通知，有權(quán)依法向法院起訴，但起訴的理由應(yīng)當(dāng)是對“不予受理申訴”不服的理由，法院審理的標(biāo)的首先也應(yīng)當(dāng)是針對勞動爭議仲裁委作出的“不予受理申訴”的處理是否成立，成立的，則駁回原告的訴訟請求;不成立的，則繼續(xù)審理有關(guān)勞動爭議的內(nèi)容。工傷事故賠償屬勞動爭議的內(nèi)容，在勞動仲裁委對原告的仲裁申請以不屬《勞動法》調(diào)整范疇為理由作出不予受理的處理的情況下，原告是不能以陳克斌與被告之間簽訂的合同系勞動合同為理由，直接向法院提起工傷事故損害賠償訴訟的，因此，原告的起訴屬訴因錯誤。如果法院有權(quán)不依原告的訴因?qū)徖恚敲词紫纫矐?yīng)當(dāng)就勞動爭議仲裁委作出的“不予受理申訴：”的處理是否成立作出認(rèn)定，在此前提下再決定如何處理其它問題。
（編寫人：彭齊振 汪燕春 楊洪逵）
本文作者評析
本案的關(guān)鍵問題是陳克斌的工作是勞務(wù)承攬還是事實勞動合同；
就法律公正而言，人民法院的裁判結(jié)論應(yīng)依據(jù)法理來推導(dǎo)出對事實的認(rèn)定，而不是對事實生硬認(rèn)定，且這樣認(rèn)定不合法理。筆者不妨依據(jù)案情做幾個變例，然后依據(jù)法理來進(jìn)行推導(dǎo)。
根據(jù)案情看被告產(chǎn)業(yè)公司的下屬部門景區(qū)清潔公司并非不想與陳克斌簽訂合同，而是原負(fù)責(zé)垃圾清除的甄某的合同期限未滿，故公司暫不與陳克斌簽訂合同。如果甄某的合同期限已到，景區(qū)清潔公司與陳克斌簽訂了合同，陳克斌就與被告產(chǎn)業(yè)公司形成了勞動關(guān)系。但這一紙合同的簽訂，依法院的裁判結(jié)論和評述先生們的理論就改變雙方的權(quán)利和義務(wù)。而此時陳克斌交付的勞動成果沒有改變，被告產(chǎn)業(yè)公司支出的報酬沒有改變，卻改變雙方的權(quán)利和義務(wù)。被告產(chǎn)業(yè)公司由于與陳克斌簽訂合同就要多出幾項投入，即要為陳克斌提供勞動工具和勞動安全衛(wèi)生保護(hù)及勞保福利，還要承擔(dān)陳克斌的勞動風(fēng)險。而陳克斌因為與被告產(chǎn)業(yè)公司簽訂了合同，就多了幾項權(quán)利，而且不需承擔(dān)自已的勞動風(fēng)險。
事實上，簽訂合同是經(jīng)濟(jì)社會中強(qiáng)者支配弱者的，對于弱者而言，幾乎是沒有什么簽訂合同的自由可言。能夠自由的簽訂合同的當(dāng)事人往往是實力平等。倘若強(qiáng)者和弱者之間的交易。情形就可能變得扭曲。此所謂強(qiáng)者，是由于工作供需關(guān)系而使其具有了強(qiáng)者的優(yōu)勢地位。而強(qiáng)者為了獲取利益的最大化，往往會利用弱者對工作的迫切需要乘人之危不簽訂合同來減少投入和規(guī)避風(fēng)險。這是對公平原則最大的破壞。
再將案情變動一下。如若陳克斌是某服務(wù)公司雇員，給被告產(chǎn)業(yè)公司提供勞務(wù)服務(wù)。那么陳克斌的勞動風(fēng)險就由某服務(wù)公司承擔(dān)，某服務(wù)公司為什么要承擔(dān)陳克斌的勞動風(fēng)險，那就是說某服務(wù)公司作為雇主獲取了陳克斌的勞動剩余價值。在這里面有一個問題，那就是說被告產(chǎn)業(yè)公司怎么向某服務(wù)公司支付報酬，也就是說陳克斌的勞動價值如何計算。[[勞動合同法]]第八十一條規(guī)定：用人單位不與勞動者簽訂合同的需付行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的雙倍工資。這條法律只是繼承[[勞動法]]精神，因為工資只是勞動者報酬的一部分，其它如勞動福利勞動安全保護(hù)和效益獎金等。如被告產(chǎn)業(yè)公司只向某服務(wù)公司支付原負(fù)責(zé)垃圾清除的甄某的雙倍工資，某服務(wù)公司也無利可圖，因為這只是陳克斌的報酬。要怎么樣才能向某服務(wù)公司支付合理的報酬.
在標(biāo)準(zhǔn)的承攬合同中，如建設(shè)工程合同、裝修工程合同，定作人向承攬人支付報酬，其結(jié)算方式為：工作總成本〔材料費＋人工工資-）×130％管理費。那麼，被告產(chǎn)業(yè)公司應(yīng)當(dāng)向某服務(wù)公司支付的報酬為（原負(fù)責(zé)垃圾清除的甄某的雙倍工資）×130的管理費。
為什么要加管理費，這就要討論雇傭關(guān)系中雇主責(zé)任和承攬關(guān)系中的定作人的法律責(zé)任了。在民法中規(guī)定，承攬人在承攬中應(yīng)自行承擔(dān)風(fēng)險責(zé)任，即承攬人在承攬事務(wù)中致他人損害，或自已損害或致承攬輔助人損害均由承攬人自己承擔(dān)，與定作人無關(guān)，除非定作人指示有過錯。定作人有過錯，造成他人損害的，定作人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。而雇傭關(guān)系中雇員在執(zhí)行職務(wù)工作中致人損害，或造成他人損害，能夠證明雇員不是自己故意造成的，均由雇主承擔(dān)責(zé)任。
這是基于怎樣的法理：本案例評析專家祝銘山、彭齊振、汪燕春、楊洪逵以及工傷網(wǎng)的創(chuàng)建人張仕謙先生如是解釋，在雇傭關(guān)系中，雇員與雇主存在人身依付關(guān)系，可以對其管理監(jiān)督、可以對其制定勞動紀(jì)律、并可對其進(jìn)行內(nèi)部處分。在承攬關(guān)系中定作人對承攬人則沒有上述權(quán)利。
應(yīng)該說先生們的解釋是錯誤的，運用法理不當(dāng)。在一個公平的法制社會里是沒有人生依附關(guān)系的，而且勞動合同亦不是賣身契。至于管理、監(jiān)督，其性質(zhì)是怎個社會也沒弄清楚的，管理、監(jiān)督是權(quán)利或者是義務(wù)。將是本文論證的核心問題，也是界定承攬關(guān)系雇用關(guān)系重要元素。本文收錄的四個案例中，人民法院的審判詞均有這么一條關(guān)建詞、被告ＸＸＸ沒有到場管理監(jiān)督，或者是無權(quán)管理、監(jiān)督，故不應(yīng)該擔(dān)責(zé)這一條詞大有破綻。無權(quán)管理、監(jiān)督不應(yīng)擔(dān)責(zé)，可有權(quán)管理，監(jiān)督，那有怎么樣呢。法律責(zé)任的擔(dān)責(zé)方式和法律要追究是妨礙他人的權(quán)利和妨礙他人行使權(quán)利，以及不履行義務(wù)和履行義務(wù)瑕疵。應(yīng)當(dāng)說勞動關(guān)系也是債的一種，是一種特殊的債務(wù)。那么管理、監(jiān)督在這種債的關(guān)系中表現(xiàn)的是債權(quán)還是債務(wù)就需要辯證了。債權(quán)是權(quán)利，意味著可以獲得某種利益，而債務(wù)是義務(wù)需要支付某種利益。管理，監(jiān)督是要投入成本的，需要支付某種利益，表現(xiàn)形式為義務(wù)。管理，監(jiān)督是怎么表現(xiàn)為義務(wù)，這就是剩余價值的作用了。勞動者、雇員在勞動中創(chuàng)造財富，獲取報酬，而報酬只是勞動價值的一部分，其剩余勞動價值歸雇主（用人單位）獲取。而這剩余勞動價值就是雇主（用人單位）作為管理費收取的。雇主（用人單位）收取了管理費，就要承擔(dān)﹙雇員﹚勞動者的勞動風(fēng)險，就要搞好管理監(jiān)督， 換句話說雇主有權(quán)獲得勞動者的剩余勞動價值即（管理費），就有有義務(wù)承擔(dān)勞動者的風(fēng)險 也就說有義務(wù)進(jìn)行監(jiān)督管理。有義務(wù)監(jiān)督管理而不進(jìn)行監(jiān)督管理就是不履行義務(wù)，管理監(jiān)督不到位造成勞動者自身和致他人損害就是履行義務(wù)瑕疵。
所以說人民法院的裁判詞的話語模式；應(yīng)為被告ＸＸＸ沒有管理監(jiān)督的義務(wù)，故不應(yīng)擔(dān)責(zé)。
在雇傭關(guān)系中雇主收取雇員的管理費，就應(yīng)該承擔(dān)雇員的勞動風(fēng)險。而在承攬關(guān)系中承攬人沒有向定作人交納管理費。定作人沒有收取承攬人的管理費，定作人沒有收取管理費也就意味著沒有對承攬人的管理監(jiān)督責(zé)任，也不承擔(dān)承攬人的勞動風(fēng)險。承攬關(guān)系和雇傭關(guān)系中的雇主的法律責(zé)任和定作人的法律責(zé)任的區(qū)別就在這里。即一方當(dāng)事人雇用另一方當(dāng)事人做工，一方當(dāng)事人付給另一方當(dāng)事人報酬。而所付報酬的對價是工作總成本〔材料費＋人工工資-〕×130％管理費。即為承攬關(guān)系。如支付報酬的對價是工資的左右，即為雇傭關(guān)系。
回到本案：陳克斌與被告產(chǎn)業(yè)公司是雇傭關(guān)系（勞動關(guān)系）還是勞務(wù)承攬關(guān)系，就要看被告產(chǎn)業(yè)公司支付的對價，如被告產(chǎn)業(yè)公司支付給陳克斌的報酬對價為（原負(fù)責(zé)垃圾清除的甄某的雙倍工資）×130﹪ 的管理費。則他們的法律關(guān)系勞為務(wù)承攬關(guān)系。如支付的對價原負(fù)責(zé)垃圾清除的甄某的工資左右，則他們的法律關(guān)系為雇傭關(guān)系（勞動關(guān)系。雙方的權(quán)利和義務(wù)受（勞動法）的調(diào)整，其他的可在所不問。按照交易習(xí)慣，被告產(chǎn)業(yè)公司只會付給陳克斌的報酬相當(dāng)于原負(fù)責(zé)垃圾清除的甄某的工資左右，所以，他們的法律關(guān)系只能是雇傭關(guān)系。
林顯福訴玉環(huán)縣迅達(dá)集團(tuán)公司應(yīng)承擔(dān)受委托為其所雇工的工傷賠償責(zé)任案
{ 問題題示}工程承包人雇用的工人遭受人身傷害的，發(fā)包方應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任？
【案情】
原告：林顯福
被告：玉環(huán)縣迅達(dá)集團(tuán)公司[下簡稱迅達(dá)公司]
被告：鄭達(dá)贊
1997年上半年被告迅達(dá)公司因擴(kuò)建廠房和新建食堂，將所有的木工工和包給原告林顯福，雙方約定每工報酬58元計。原告接活后，又叫來被告鄭達(dá)贊等5人共同干活，原告與被告鄭灰贊等約定每工以55元計。被告鄭達(dá)贊等人在工作期間均由原告指派、安排具體工作事務(wù)被告迅達(dá)公司的門衛(wèi)將每天的做工人數(shù)均記錄在原告顯福身上。1997年6月17日原告向被告迅達(dá)公司領(lǐng)得一個多月的工酬金17727元支付給鄭達(dá)贊等人。1997年5月9日，鄭達(dá)贊與原告等人一起架設(shè)食堂的人字架被告鄭達(dá)贊腳踩在墻頭流水溝的水槽板上，因水槽板保養(yǎng)期已過，被告鄭達(dá)贊從墻頭摔下，爾后，被告鄭達(dá)贊到玉環(huán)縣第二人民醫(yī)院，溫州醫(yī)院第二附屬醫(yī)院治療達(dá)一十八天，醫(yī)院診斷其為：第十二骨椎分裂、凸出，醫(yī)生要求其臥床休息二個半月避重勞動一年，期間被告也有門診治療。為此，被告鄭達(dá)贊共花去合理醫(yī)療費5611元。為被告經(jīng)濟(jì)損失的負(fù)擔(dān)，三方經(jīng)多次協(xié)商未達(dá)成一致意見。1998年4 月一日，被告鄭達(dá)贊向玉環(huán)縣勞動仲裁委申請勞動仲裁。同年8月14日，被告鄭達(dá)贊經(jīng)勞動人事局鑒定為九級傷殘。同年12月8日，玉環(huán)縣仲裁委作出地裁決，認(rèn)為被告鄭達(dá)贊系原告雇傭，被告鄭達(dá)贊所受的傷是工傷，被告鄭達(dá)贊的損失應(yīng)由原告承擔(dān)責(zé)任被告迅達(dá)公司為受益人也應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任。據(jù)此，裁決原告賠償被告鄭達(dá)贊損失13722元被告縣迅達(dá)公司補(bǔ)償11259元。原告不服此裁決，向玉環(huán)縣人民法院提起訴訟。稱：其同被告迅達(dá)公司不是包工包料關(guān)系，而是點工關(guān)系。被告鄭達(dá)贊在被告迅達(dá)公司做木工，是受被告迅達(dá)公司建筑需要而委托雇工，不是其承包木工工程直接雇傭。所以對被告鄭達(dá)贊的傷害后果不承擔(dān)責(zé)任。被告迅達(dá)公司答辯稱：公司因擴(kuò)建廠房和新建食堂將木工工程發(fā)包給原告施工一工以58元計算，被告鄭達(dá)贊系原告雇傭，其工作內(nèi)容也由原告安排。1997年5月9日，由于原告末管理好，致使鄭達(dá)贊受傷。在其勞動仲裁委仲裁時，公司考慮到自己是受益人適當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任，故同意仲裁委的仲裁結(jié)果。被告鄭達(dá)贊辯稱：自己到迅達(dá)公司做木工，工作均由原告安排和指派。同意縣勞動仲裁委的裁決結(jié)果。
【審判】
玉環(huán)縣人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，原告在被告迅達(dá)公司做木工期間，系以自己的名義獨立的完成工作，被告迅達(dá)公司均無派人在場監(jiān)督、管理。被告鄭達(dá)贊系原告選任。他的工作內(nèi)容均由原告指派、安排，且被告鄭達(dá)贊的勞動報酬，均由原告與被告迅達(dá)公司結(jié)算，原告領(lǐng)得酬金后支付給被告鄭達(dá)贊，從中獲取每工三元的差額。故原告與被告迅達(dá)公司之間的法律關(guān)系付合承攬關(guān)系的法律特征，原告與被告鄭達(dá)贊之間的法律關(guān)系付合雇傭關(guān)系的法律特征。原告與被告迅達(dá)公司雖約定每工58元計算酬金，但此僅是計算報酬的一種方式，本身不能反映具體的法律關(guān)系，故原告以此主張與被告迅達(dá)公司系雇傭關(guān)系，無法律依據(jù)，法院不予采納。原告主張受被告迅達(dá)公司委托叫被告鄭達(dá)贊做工，兩被告系雇傭關(guān)系，缺乏事實根據(jù)，法院不予采信。被告鄭達(dá)贊在勞動過程中受到人身傷害，應(yīng)認(rèn)定為工傷，被告鄭達(dá)贊因工傷所受到的經(jīng)濟(jì)損失，可依照有關(guān)規(guī)定予以認(rèn)定，由作為為雇主的原告承擔(dān)賠償責(zé)任。被告迅達(dá)公司在訴訟中愿意承擔(dān)部分補(bǔ)償責(zé)任，法院予以準(zhǔn)許。依照〖中華人民共和國勞動法〗第三條、第五十二條，〖中華人民共和國民法通則〗第一百零六條第三款第一百一十九條之規(guī)定，該院于1997年7月2日判決如下：
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