[ 龍城飛將 ]——(2009-11-4) / 已閱18785次
許霆案件的法理與法律問題——與著名刑法學(xué)家趙秉志教授商榷
龍城飛將
題記：
現(xiàn)代社會(huì)信息發(fā)達(dá)，熱點(diǎn)經(jīng)常轉(zhuǎn)移，加上去年我國遭遇雪災(zāi)、地震等多重災(zāi)害，許霆案件漸漸地被人們忘記了。今天無意間上了原許霆一審的辯護(hù)律師吳義春先生的博客，發(fā)現(xiàn)他轉(zhuǎn)載了趙秉志教授 的文章：《許霆案塵埃落定后的法理思考》 ，“以便用作漸忘的爭(zhēng)鳴”。雖然時(shí)隔十個(gè)月，但看到轉(zhuǎn)載這篇文章，激起我炒冷飯的欲望，于是就教授的思考時(shí)行一番思考。
我對(duì)國內(nèi)有影響力的專家學(xué)者們是十分景仰的，因?yàn)樗麄儗W(xué)識(shí)高，人品正，是我們普通大眾學(xué)習(xí)的榜樣。在刑法方面，我尤其是外行，因?yàn)槲也皇切谭▽W(xué)博士，也沒有師從刑法學(xué)名師，所以在網(wǎng)上論壇時(shí)曾有人不是反對(duì)我的觀點(diǎn)，而是反對(duì)我發(fā)表意見，企圖堵住我的言路：“你不懂法！”我十分小心謹(jǐn)慎，希望說我不懂法的人能夠給我指點(diǎn)迷津。得到的答復(fù)又是，給你們不懂法的人講，一時(shí)半會(huì)也說不清楚，法學(xué)是一個(gè)專業(yè)，“需要學(xué)習(xí)十年！”還有人拿庫克法官不讓國王審案的故事來說明我們是多么地不懂法。但這一切不能阻止我們對(duì)許霆案件的關(guān)注與思考 。
對(duì)許霆案件的思考：N種觀點(diǎn)，多少個(gè)是正確的？
許霆被宣判前后很短時(shí)間內(nèi)，國內(nèi)幾位刑法學(xué)大師陸續(xù)在《人民法院報(bào)》和其它媒體上發(fā)表文章，闡明自己的觀點(diǎn)。由于我一直關(guān)注許霆案件，所以抱著十分認(rèn)真的態(tài)度學(xué)習(xí)了名家們的文章。但學(xué)習(xí)之后越覺得迷惑了。
大師們盡管都認(rèn)為許霆有罪，但在論述的時(shí)候總有不同的地方，不然大師們就不會(huì)同時(shí)寫出觀點(diǎn)不同的文章了。
這就出現(xiàn)一個(gè)問題：真理只有一個(gè)，N多個(gè)專家學(xué)者發(fā)表意見，至少有（N-1）個(gè)觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，至多有1個(gè)是正確的。必然的結(jié)論就是，至少有N-1位專家們認(rèn)為別人是錯(cuò)誤的，N位專家認(rèn)為只有自己是唯一正確的！這樣一來，就把沒有學(xué)過十年以上法律，不懂法律的我們弄糊涂了，到底哪一專家的觀點(diǎn)是正確的呢？
剛好又看到教授的文章，我就懷著虔誠的態(tài)度從教授對(duì)許霆案件發(fā)表的意見開始補(bǔ)習(xí)刑法學(xué)。
趙秉志教授是我國著名刑法學(xué)家，關(guān)于許霆案件，他的觀點(diǎn)具有重大影響力。趙教授的文章從定性和定量兩個(gè)方面進(jìn)行分析，筆者同意教授的思維方式，即就任何一個(gè)刑事案件，永遠(yuǎn)是應(yīng)當(dāng)先定性，再定量。但筆者仔細(xì)讀教授的文章之后，覺得還有許多向教授請(qǐng)教的地方。
問題的關(guān)鍵：法理問題，法律問題？
教授在文章中說，他“早已對(duì)許霆案有所關(guān)注和研討，但出于對(duì)司法獨(dú)立的尊重以及為研討的確切而計(jì)，待許霆案基本塵埃落定之際，方就該案定性與量刑的法理問題，略抒己見”。
我一直認(rèn)為，許霆案件爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是法律問題，不是法理問題 。人們都知道，法律不等于法理，人們?nèi)粘５男袨椤⑿姓䴔C(jī)關(guān)的管理、法官對(duì)案件的審理等，都是依據(jù)法律，不能依據(jù)法理。尤其在刑法領(lǐng)域，法律明確規(guī)定了罪刑法定、法無明文規(guī)定不為罪、不得類推等原則，因此，在具體案件上都不應(yīng)當(dāng)僅僅從法理上去談?wù)撛S霆的罪與非罪問題，拋開我國法制的基本原則。不能把司法實(shí)踐中需要的具體的法律問題，等同于教科書與理論研究中的法理問題。
我國刑事法律關(guān)于罪刑法定、法無明文規(guī)定不為罪、不得類推的規(guī)定對(duì)于非法律專業(yè)的人，不懂法律的人來說是大道至簡，非常容易理解，根本不需要任何解釋。憑字面意思就可以理解其含義。奇怪的是，對(duì)許多“法律人”而言，卻一定要把這些原則搞得繁而又繁，直到人們弄不明白。如果誰認(rèn)為這幾項(xiàng)規(guī)定是言簡意賅，根本不用解釋，就會(huì)被某些“法律人”看作是不懂法律，而且對(duì)這些不懂法律的人來說是一時(shí)半會(huì)聽不懂，看不明白。
現(xiàn)在再回到教授的文章上來。教授在這里顯然是將寫在期刊雜志、專業(yè)著作、教科書以及一部分人們頭腦中的法理等同于國家的根本的法律。這樣做的問題是，如果刑事司法實(shí)踐中法官都拋開具體的法律規(guī)定不顧，以專家學(xué)者們的“金口玉言”作為審理案件的依據(jù)，豈不是拋棄了法治，進(jìn)入了“口治” ？
最高法院刑一庭庭長黃爾梅說：“對(duì)于許霆案，100個(gè)人有50個(gè)觀點(diǎn)，50個(gè)觀點(diǎn)說明大家看法非常不一致。爭(zhēng)論最終要有一個(gè)結(jié)果，最終都是由法院來決定這個(gè)案子，大家還是應(yīng)該尊重法院的判決” 。庭長在這里強(qiáng)調(diào)“法院決定”，卻忽略了法院的判決來源于事實(shí)與法律的適合，查清事實(shí)，找到適合法律。從這個(gè)角度看，這50個(gè)觀點(diǎn)最多只有一個(gè)是對(duì)的。脫離這個(gè)基礎(chǔ)，“法院決定”就是無源之水，無本之木，有濫用權(quán)力之嫌。
許多人強(qiáng)調(diào)法律的專業(yè)性，不想讓不懂法律的人們講話，這是不對(duì)的。再專業(yè)的法律人員，他所作出的判斷也必須經(jīng)得住不懂法律的人質(zhì)疑。如果連不懂法律的普通人們的疑問都解答不了，這時(shí)法律人的專業(yè)水準(zhǔn)很值得人們懷疑，或者他故意不把法律給不懂法律的人們講清楚的動(dòng)機(jī)很值得懷疑。
實(shí)際上，法理并不能直接等于法律，所以法律的分析也不能用法理的分析來代替。法理上升到法律的層次，不僅僅是根據(jù)社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)所決定的特定社會(huì)集團(tuán)主體的應(yīng)然的利益而定，而且要根據(jù)當(dāng)時(shí)不同社會(huì)集團(tuán)在立法機(jī)構(gòu)中的力量所定。從法理到具體的法律有一段非常遙遠(yuǎn)的線路。
什么是法理？法理指形成某一國家全部法律或某一部門法律的基本精神和學(xué)理。法律無論如何詳盡，也不可能把錯(cuò)綜復(fù)雜、千變?nèi)f化的社會(huì)現(xiàn)象都毫無遺漏地加以規(guī)定。法理可以補(bǔ)充法律的不足，所以有些國家把法理作為最后適用的法源，即：法律無規(guī)定者，依習(xí)慣；無習(xí)慣者，依法理。有的西方國家法學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)前法理有作為主要淵源的趨向；但也有的學(xué)者認(rèn)為，法理本身并不具有法源的性質(zhì)，只有依據(jù)法理所作的判決成為審理案件可以援引的判例時(shí)，才能成為法源。
一般來說，法理可以從三個(gè)方面來考察：宗教的、道德的和具體社會(huì)某個(gè)領(lǐng)域的法理，實(shí)質(zhì)上就是規(guī)律。但是，宗教有多種，每種宗教內(nèi)部又分許多派別。道德有多種，不同階級(jí)和階層有不同的道德。社會(huì)某個(gè)領(lǐng)域又是同時(shí)多種規(guī)律在發(fā)生作用。這時(shí)，我們是依據(jù)哪一個(gè)宗教理念、哪一個(gè)道德準(zhǔn)則、哪一個(gè)事物發(fā)展的規(guī)律來作為進(jìn)行判決的依據(jù)呢。
在現(xiàn)代資本主義國家中，尤其是英美法系國家，一般確認(rèn)法理為民事方面法的淵源之一。刑事方面則根據(jù)罪刑法定主義原則，一般不能適用法理。我國的刑法和刑事訴訟法都沒有賦予法官以法理作為審理案件，進(jìn)行判決的依據(jù)。所以教授在許霆案上講法理是不妥當(dāng)?shù)摹?br>
案件特點(diǎn)：簡單案件，復(fù)雜案件？
教授們的想法常常與我們常人的想法不同。我國不少刑法名教授們均認(rèn)為許霆是犯了盜竊罪，許霆案件是一起疑難案件。教授2008年末主編出版了一本書：《中國疑難刑事名案法理研究（第四卷）.許霆案件的法理爭(zhēng)鳴》 ，“疑難”與“法理研究”是其核心內(nèi)容。
不但如此，在教授眼里，許霆案件已經(jīng)不是依法審理案件的問題，而是更為虛玄，還成了”刑事司法裁判的不穩(wěn)定性的研究標(biāo)本”。教授指出，“刑事司法裁判的不穩(wěn)定性從來沒有像今天這樣表現(xiàn)得如此明顯，但是，這種變動(dòng)卻不能采取猛烈的興廢方式進(jìn)行，而應(yīng)以種悄無聲息的、漸進(jìn)的方式進(jìn)行。這種刑法漸變的征象，首先顯現(xiàn)在刑事司法裁判的不確定性上” 。我們不知道這種理論上的“刑事司法裁判的不穩(wěn)定性”與司法實(shí)踐上的許霆案件有哪些直接的關(guān)系，難道就是脫離法律的規(guī)定進(jìn)行審判？
實(shí)際上，許霆案件本不復(fù)雜，是人為的因素把它搞復(fù)雜了 。許霆案件，事實(shí)是清楚的，法律規(guī)定是明確的，只是一個(gè)簡單的法律適用問題。簡單來說，就是在事實(shí)與法律規(guī)定之間找到一個(gè)合適的橋梁。要想判許霆犯盜竊罪，或者盜竊金融機(jī)構(gòu)罪，就要在許霆的具體行為事實(shí)與盜竊罪或盜竊金融機(jī)構(gòu)罪的具體法律規(guī)定之間找到等號(hào)。許霆案件之所以引起軒然大波，就是沒有找到這種等號(hào) 。
案件的性質(zhì)：罪，還是非罪？
許霆有罪沒有？
許多人異口同聲地回答：有罪！
許霆犯了什么罪？
仁者見仁，智者見智，莫衷一是。他們?cè)谠S霆的事實(shí)與法律的具體規(guī)定之間無法對(duì)號(hào)入座。
原因在于，人們混同了法理與法律！
許霆有罪，他拿了那么多本不屬于他的錢！但這是道德、宗教和法理意義上的“罪”，不是法律明文規(guī)定的“罪”，不屬于刑事法律明文規(guī)定了罪名與量刑幅度的罪。
從定性的角度，教授認(rèn)為，“在我國當(dāng)前刑事法學(xué)的語境下，許霆的行為構(gòu)成犯罪并且應(yīng)當(dāng)是盜竊罪，不宜認(rèn)定為盜竊金融機(jī)構(gòu)”。
什么是“我國當(dāng)前刑事法學(xué)的語境”？教授沒有作解釋，我們只能猜測(cè)。
這個(gè)“語境”能夠代替法官審理案件時(shí)所必須遵守的法律嗎？
顯然不行。不懂法律的老百姓們會(huì)提出疑問：法學(xué)家們教育我們的時(shí)候說是要依法法國，依法辦事，為什么具體到許霆案件的審理卻是依照“語境”而不是規(guī)律的規(guī)定？這個(gè)“語境”比法律規(guī)定還大嗎？
關(guān)于許霆案件，法律本無明文規(guī)定，依據(jù)法律規(guī)定得判被告人無罪。是不是根據(jù)這個(gè)“語境”在審理案件時(shí)又通不過內(nèi)心的 “罪“的情結(jié)，因而置法律規(guī)定于不顧，一定要給他定罪？顯然這樣的司法過程并不是真正按照法律規(guī)定進(jìn)行的。所以要說這時(shí)候的程序沒有問題，根本上就是說不通的。
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