[ 龍城飛將 ]——(2009-11-4) / 已閱18821次
在這個“語境”下想認定許霆有罪的人一定要打比方，找比喻，可我們國家的刑事法律明文規(guī)定不得類推，難道法律人們在具體的案件面前就忘記法的規(guī)定了嗎？
教授既然認為許霆是犯了盜竊罪，并且是“實施了‘竊取’銀行錢款的行為”，為什么不是“盜竊金融機構(gòu)罪”，反而是“盜竊罪”呢？顯然教授的觀點存在邏輯矛盾。
教授講出他的理由：“從實質(zhì)上看，其行為具有嚴重的社會危害性，達到了犯罪的程度”。說到這里，教授回避了法律的規(guī)定：法無明文規(guī)定不為罪。著名教授王作富先生顯然也是犯了同樣的錯誤，他說：“如果我們不是只看形式，而是準確把握盜竊罪構(gòu)成的實質(zhì)特征，則完全可以得出許霆犯盜竊罪的結(jié)論” 。
兩位教授的話實質(zhì)上從邏輯上關(guān)系上作了逆向的推理，但這種推理是不能成立的。毋庸置疑，凡是犯罪行為都具有嚴重的社會危害性，但不能反過來說，凡是具有社會危害性的行為一定是犯罪行為。如果一定要這么講，也只能是道德意義上的犯罪，非刑法規(guī)定必須科以刑罰的犯罪。若一定要對這種行為科以刑罰，必須等新的立法產(chǎn)生之后才可以。這就是罪刑法定的原則。
許霆的行為：身份公開，行為秘密？
許霆在銀行的自動柜員機里是不是“秘密竊取”，是該案的焦點之一。對此，教授的敘述是：“許霆的行為符合盜竊罪中‘秘密’竊取的特征。事實是許霆實施惡意取款行為時銀行并不知曉情況，其身份的公開并不能否定其行為的秘密性，不能將盜竊罪中要求的行為的秘密性等同于身份的秘密性。退一步講，即使銀行當(dāng)時知曉情況，但只要許霆行為時自認為銀行并不知曉，也已足夠”。
教授的這段話實質(zhì)上是控方和法官在審理此案時的觀點。
許霆的行為到底是公開的，還是秘密的，人們已經(jīng)質(zhì)疑過多次了，但一直沒有得到一個依照法律規(guī)定的答復(fù)。著名的專家學(xué)者們陸續(xù)出來許多學(xué)理解釋，更有甚者還有人提出“盜竊可以是公開的，搶奪倒可以是秘密的” ，這種觀點于混淆了中國人民的常理和語境，于法律的具體規(guī)定是相悖的。
許霆的行為是公開的，還是秘密的，是控辯雙方反復(fù)爭辯的。辯方攻破這個陣地，就可以作出許霆無罪的解釋。控方守住這個陣地，就可以給許霆定罪。
從舉證的責(zé)任與義務(wù)來說，控方應(yīng)當(dāng)證明許霆的行為是“秘密”的，而辯方則沒有義務(wù)證明許霆的行為是公開還是秘密，他只要能攻破控方的堡壘，證明控方的觀點存在邏輯矛盾，法官就不能判許霆有罪。若攻不破控方的堡壘，法官就得判許霆入獄。
這就要求人們非常清晰地明確刑法上明文規(guī)定的“盜竊罪”的具體含義是什么？
我國刑法涉及盜竊的規(guī)定有三條：264條、265條和210條，都對何為盜竊罪沒有明確規(guī)定。可見立法機關(guān)是把“盜竊”作為一個普通用語來定義“盜竊罪”。
最高法院關(guān)于盜竊罪的司法解釋是這樣的：“根據(jù)刑法……的規(guī)定……秘密竊取……盜竊公私財物的行為，構(gòu)成盜竊罪” 。把盜竊罪歸結(jié)為“秘密竊取”和“盜竊”這兩個詞匯上。
“秘密竊取”、“盜竊”這幾個詞在普通中文中的含義是一樣的，其核心點是“不公開”，即人們所熱議的“秘密”。
何為“秘密”，不是許霆案件的檢察官或法官說了算，也不是專家學(xué)者們說了算，尤其在專家學(xué)者們出來幾十觀點的情況下更是如此。而是法律的規(guī)定說了算。
不可否認，法律規(guī)定某種事物有時與現(xiàn)實生活中的實際的事物并不相符，例如我國刑法關(guān)于“信用卡犯罪”的條款對“信用卡”的規(guī)定與人們在日常經(jīng)濟生活中銀行等金融機構(gòu)提供給人們使用的信用卡的含義不同。我國刑法涉及到信用卡犯罪的法律規(guī)定有177條、196條和264條，人民代表大會常務(wù)委員會的解釋是：“刑法規(guī)定的‘信用卡’，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡” 。實際上這個規(guī)定是日常生活中的“銀行卡”的概念，而非人們?nèi)粘Ｊ褂玫摹靶庞每ā�。人們在不涉及到銀行卡犯罪時使用的信用卡就是在日常經(jīng)濟生活中按照幾百年商業(yè)習(xí)慣的真正的信用卡，即金融機構(gòu)給予持卡人一定額度信用的銀行卡，一旦涉及到銀行卡的犯罪，則一定要按照刑事法律的規(guī)定來理解其含義，即此時的信用卡實質(zhì)上就是銀行卡。
現(xiàn)在我們再回到何為“秘密”的問題上來。在網(wǎng)上，人們已經(jīng)翻騰過幾百遍幾千遍了，從刑法上沒有找到關(guān)于“秘密”或“秘密竊取”的具體的文字的規(guī)定�？梢�，當(dāng)時制定刑法以及后來最高法院在作司法解釋時是把“秘密”作為一個普通的名詞，作為前提條件，作為與大眾相同理解的詞匯，不是作為有特殊含義的法律有專門規(guī)定的詞匯。
這時，只要把握住人們通常怎樣理解“秘密”，秘密就是怎樣的含義。就是說，老百姓通常怎樣理解“秘密”，就應(yīng)當(dāng)在許霆案中怎樣理解“秘密”的含義。
老百姓對“秘密”或“秘密竊取”的認識，最令人信服的觀點只能到辭典中去找，例如《中華大辭典》或者《現(xiàn)代漢語辭典》。對于“秘密”，辭典的一般解釋是，秘密，有所隱蔽，不為人知，隱蔽不為人知的事情或事物。
試問，許霆用自己的身份證和銀行卡，在銀行的監(jiān)控錄像下，輸入自己的密碼，進入自己的帳戶，能夠不為人知嗎？事實上，他的行為能夠為人們所知，而他本人也知道銀行肯定會找到他，還一直忐忑不安地等銀行來找他，怎么能說這種行為是“秘密”的呢？許霆在取錢的時候身份證和銀行卡使其身份公開了，攝像設(shè)備使其體貌特征也公開了，其行為還是秘密的嗎？顯然教授還是存在邏輯矛盾。
教授認為，許霆“身份的公開并不能否定其行為的秘密性”，為什么，教授沒有說明。
我們來試著求這個解。
依教授的觀點，許霆身份是公開的，行為是秘密的。我們要問，既然許霆身份是的公開的，通過銀行卡和錄像人們都知道是許霆而不是別的人在取錢，他的行為怎么是秘密的？難道許霆是殺人越貨后在墻上留名的江洋大盜？
教授還有一個著名的觀點，“即使銀行當(dāng)時知道，但許霆自己認為銀行不知道，就已經(jīng)足夠”給他定罪了。這就是網(wǎng)上認為許霆犯盜竊罪的人們所流行的觀點：如果一個人掩住自己的耳朵去盜竊別人的鈴鐺，那也是構(gòu)成盜竊罪。
話說到這里，就更有意思了。顯然教授也覺得自己的觀點很難成立，最后也使出了其它一些人的辦法，用古代寓言“掩耳盜鈴”來作支持。
對此，我寫過一篇《古代寓言可以用來論證許霆的判決書？——再談許霆判決書的邏輯》 的文章進行分析。
掩住耳朵的人以為主人不知道，去偷人家的門鈴，結(jié)果還是被人發(fā)現(xiàn)了，能說這個小偷不是偷嗎？許霆以為銀行不知道，就去惡意取款，最終還是被抓到了，能說許霆不是“秘密竊取”嗎？判決書說：“許霆系利用自動柜員機系統(tǒng)異常之機，自以為銀行工作人員不會及時發(fā)現(xiàn)，非法獲取銀行資金”，就是這樣的推理模式。
這種推理模式存在的問題是，我國刑事法律規(guī)定不得類推，判決書卻用古代寓言來推斷現(xiàn)代刑事案件，這是不妥的。其實，這個寓言的關(guān)鍵問題是，這個偷東西的人并不在于他是不是掩了耳朵。去偷門鈴，無論他是掩了耳朵，還是不掩耳朵，自認為主人知道，還是自認為主人不知道，當(dāng)時被逮到，還是當(dāng)時未被逮到，他都是偷，決不是拿。他即使想學(xué)孔乙已狡辯說偷不是竊，也無濟于事。許霆是用公開身份進入自己的帳戶，依教授的說法許霆是相當(dāng)于與銀行柜臺的營業(yè)員反復(fù)交易，所以他的行為與掩耳盜鈴有本質(zhì)區(qū)別，這個類推是不成立的。
再說，依據(jù)教授的觀點，如果有兩個“許霆”在相同的情況下從銀行拿了錢，其中一個文化高，一個文化低，文化高的知道銀行最終能夠找到他，文化低的不知道。兩個人進行了同樣的行為，能說文化高的是盜竊，文化低的不是嗎？
這里，涉及到一個問題：“秘密”是主觀的，還是客觀的？是行為人自認為秘密，還是大眾公認為秘密。
“秘密”若是行為者主觀的，就可以給許霆定盜竊罪，許霆有時認為銀行知道他在取錢，有時認為銀行不知道他在取錢。若是客觀的，就要依社會大眾對“秘密”的共同理解，此時就不能給許霆定罪，除非刑法對此類現(xiàn)象有了新的規(guī)定，或人大常委會對此有了新的立法解釋。
也許有人會問，合法地進入自己的帳戶取錢取出別人的錢，難道這不是“偷”嗎？這種觀點是值得商榷的。合法地進入自己的帳戶取出別人的錢，雖說不合法，沒有合法的占有的依據(jù)，但也不是刑法上所規(guī)定的“盜竊罪”！
量刑的輕與重：是以其主觀惡性和客觀行為為前提，
還是依據(jù)法律規(guī)定的罪與非罪為前提？
許霆案件，罪與非罪的問題尚未解決，再談量刑問題，就成了無源之水，無本之木。所以，講到許霆案件量刑問題，教授仍是先回到性的確定上。即先定性，再量刑。比起許多人沒有弄清楚罪與非罪就直接談量刑的文章來說，是難能可貴的。
首先要解決許霆是否盜竊金融機構(gòu)。教授指出，從立法原意來看，“應(yīng)當(dāng)對作為盜竊罪中加重情形的‘盜竊金融機構(gòu)’作出嚴格的限制解釋，而不應(yīng)將ATM機解釋成金融機構(gòu)，也不宜把盜竊ATM機中的資金解釋成為‘盜竊金融機構(gòu)’”。但教授沒有提出理由。
對此觀點，我覺得不應(yīng)當(dāng)對“盜竊金融機構(gòu)”作解釋，而應(yīng)當(dāng)對“金融機構(gòu)”作解釋。因為對“盜竊”一詞，人們在理解上基本上沒有歧義：就是“秘密竊取”。同時，應(yīng)當(dāng)把ATM機理解為金融機構(gòu)的一個組成部分，不能把它排斥到金融機構(gòu)之外。
ATM是英文Automatic Teller Machine的縮寫，即自動柜員機。它是由計算機控制的供持卡人自我服務(wù)的金融專用設(shè)備，可以向持卡人提供提款、存款、查詢余額、更改密碼等功能。教授認為：“許霆既未采用破壞性或技術(shù)性的手段進入到銀行內(nèi)部或通過篡改程序等竊入其系統(tǒng)，也沒有撬開或砸破ATM機來獲取款項等”，不宜認定為“盜竊金融機構(gòu)”。教授認為，ATM機的法律地位相當(dāng)于一個電子營業(yè)員，這是對的。
但教授的話就是自相矛盾了。教授說“利用銀行柜臺營業(yè)員的疏漏反復(fù)多次惡意取款不能認為是‘盜竊金融機構(gòu)’，那么利用ATM機故障而惡意取款也不應(yīng)認為屬于‘盜竊金融機構(gòu)’”。依教授的觀點，許霆在金融機構(gòu)中取金融機構(gòu)的錢屬營業(yè)員的疏漏，不屬于“盜竊金融機構(gòu)”，既然如此，這時候盜竊罪也難以成立了。
在關(guān)于許霆案件的討論中，我發(fā)現(xiàn)一個現(xiàn)象，許多主張許霆犯盜竊罪的觀點總是喜歡打比方�，F(xiàn)在教授也開始打比方了，“倘若金融機構(gòu)把資金不是放在ATM機中而是放在其各種交通工具里，能否說盜竊這類交通工具上的資金也屬于‘盜竊金融機構(gòu)’呢？顯然不能”。要知道，ATM機并不是普通的運輸工具，它是安放在銀監(jiān)局批準的地方，在銀監(jiān)局備過案，實實在在地執(zhí)行銀行出納功能的機器。就其功能而言，正如教授所言，與營業(yè)員沒有兩樣，它的名稱也說明了這一點：“自動柜員機”。而且，我們要就許霆的行為談這個案件，不能“假如”到其它地方去。不然，就存在任意擴大解釋，離開立法原意的危險。
如果許霆“盜竊”成立，必然是“盜竊金融機構(gòu)”，不是盜竊普通人家的財物，正如教授所言，是盜竊了作為金融機構(gòu)的銀行。如果許霆不是“盜竊金融機構(gòu)”，必然盜竊罪也不成立。
法官的錯誤：量刑過重，還是定性不準？
疑難案件，難在法官審理時對案件事實的確認。事實確認后直接對照法律，就不存在疑難了。
許霆案件，對事實并沒有根本性的爭議。因此，許霆案件不能算是疑難案件，實質(zhì)上它只是一個案件明確的簡單案件 。問題是，人們把它搞復(fù)雜了。
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