[ 龍城飛將 ]——(2009-11-4) / 已閱18927次
搞復(fù)雜的原因是，本來法無明文規(guī)定，直接判無罪就可以了，但法官覺得這樣判說不過去，只好定性為盜竊。若定為盜竊，必然是盜竊金融機(jī)構(gòu)，因?yàn)樵S霆當(dāng)時(shí)是在金融機(jī)構(gòu)取金融機(jī)構(gòu)的錢。
同一個(gè)許霆，同樣的事實(shí)與證據(jù)，一審與重審的結(jié)果由無期徒刑到5年有期徒刑，緣何會(huì)有如此巨大懸殊？
毋庸置疑，兩次判決截然不同，至少有一次是判錯(cuò)了，或者兩次都可能是錯(cuò)誤的判決！
教授認(rèn)為法官“在運(yùn)用現(xiàn)有刑法制度靈活糾偏時(shí)沒有把握好合理的度，直接由無期徒刑大幅度地改判為5年有期徒刑，是對刑法適用性合理限度的忽視，因而是極不嚴(yán)肅的”。
教授在這里的觀點(diǎn)又錯(cuò)了。如果許霆盜竊罪名成立，必然能夠成立“盜竊金融機(jī)構(gòu)罪”，這樣原先一審法官的判決沒有任何問題。這時(shí)責(zé)怪法官就不客觀了。而且法官當(dāng)時(shí)還是取了“盜竊金融機(jī)構(gòu)罪”的最下限刑期。
重審的結(jié)果亦給人們留下批評(píng)的空間：對許霆的行為明明是法無明文規(guī)定，但控方和法院以及一些刑法學(xué)名家總是回避這一法治的基本原則。既把許霆的行為定性為“盜竊”，又不把在金融機(jī)構(gòu)取金融機(jī)構(gòu)錢的許霆定性為“盜竊金融機(jī)構(gòu)”！
第一次判決的問題不是判得太重了，而是定性有錯(cuò)，判錯(cuò)了。
第二次判決的問題不是由重到輕的改判，同樣是定性有錯(cuò)，同樣是判錯(cuò)了。
如果“盜竊”罪的罪名成立，必然是“盜竊金融機(jī)構(gòu)罪”的罪名成立，法官第一次判決就沒有錯(cuò)。相反，第二次判決是錯(cuò)誤的，因?yàn)椤氨I竊罪”與“盜竊金融機(jī)構(gòu)罪”是一種種屬關(guān)系、上下位概念關(guān)系、集的包含關(guān)系。
如果“盜竊金融機(jī)構(gòu)”的罪名不成立，必然“盜竊罪”的罪名也不成立，則法院第一次和第二次的判決都是錯(cuò)誤的。
可以想象，在影響如此之大的許霆案件中，法官是很難做的。想給許霆定罪，引來莫大的風(fēng)波。想不定罪，也由不得他，而是法官背后復(fù)雜的關(guān)系使然 。
建議在許霆的案件以及今后的各種案件中，我們大家都牢記“法無明文規(guī)定”的原則，不要類推，不要依照法理進(jìn)行定罪，否則就是司法人員在違法。
律師失誤：主張無罪，還是糾纏于事實(shí)？
刑法學(xué)教授高一飛先生認(rèn)為許霆案的律師辯護(hù)存在方向性錯(cuò)誤 。什么是律師錯(cuò)誤？是律師沒有盡到最大的努力，為其委托人爭取到最大的權(quán)益，還是沒有把當(dāng)事人作為犯罪分子去檢舉揭發(fā)？教授沒有解釋，我們姑且按第一種觀點(diǎn)來理解。
高教授指出，“遺憾的是，許霆的辯護(hù)人為他作了無罪辯護(hù)。辯護(hù)人認(rèn)為許霆的行為不具有‘秘密竊取’的特點(diǎn)，其行為不構(gòu)成盜竊行為：一，從行為上看，許霆沒有從物理上或者從虛擬空間非法進(jìn)入到銀行系統(tǒng)去取錢；二，案件中，被告人許霆使用自己的實(shí)名銀行卡到有監(jiān)控系統(tǒng)的自動(dòng)柜員機(jī)上取款，輸入的是自己的密碼，自始至終的取款行為都是公開的，不存在秘密環(huán)節(jié)。三，盜竊行為的實(shí)施是單方面的，而本案中許霆的每筆取款行為始終都是互動(dòng)的，不是單方面的行為，因此不存在秘密竊取”。
對此，公訴機(jī)關(guān)反駁說：“一，相關(guān)司法解釋明確規(guī)定，盜竊金融機(jī)構(gòu)是盜竊金融機(jī)構(gòu)的資金，不管手段如何，是否進(jìn)入物理空間或虛擬空間，只要盜竊金融機(jī)構(gòu)的資金，就成立盜竊行為。二，是否構(gòu)成盜竊，只能以行為人行為的時(shí)候是否秘密竊取來認(rèn)定，當(dāng)時(shí)有沒有被發(fā)現(xiàn)和在事后有沒有發(fā)現(xiàn)并不影響行為的性質(zhì)。許霆秘密竊取款項(xiàng)后，到銀行發(fā)現(xiàn)許霆的盜竊行為，之間需要一個(gè)復(fù)雜過程。三，許霆的盜竊行為并不是針對自動(dòng)柜員機(jī)，而是針對銀行，因此許霆的行為仍然是一個(gè)單方行為”。
其實(shí)，這時(shí)候公訴方并沒有駁倒辯護(hù)人 。
關(guān)于公訴人的第一點(diǎn)理由：第一、公訴人并沒有指出是哪一個(gè)司法解釋，該司法解釋的具體內(nèi)容是什么，用到許霆案上是否合適？第二、依照立法法，該司法解釋的法律地位如何？有效性如何？第三、許霆是否構(gòu)成犯罪，尚在爭議中，公訴人卻先以“只要盜竊金融機(jī)構(gòu)的資金，就成立盜竊行為”，陷入同義反復(fù)，實(shí)質(zhì)上是說，“因?yàn)樵S霆盜竊了金融機(jī)構(gòu)，所以他是盜竊金融機(jī)構(gòu)”。
關(guān)于公認(rèn)人的第二點(diǎn)理由：第一、辯護(hù)人已經(jīng)講到許霆的行為并不存在“秘密性”，公訴人反駁道“是否構(gòu)成盜竊，只能以行為人行為的時(shí)候是否秘密竊取來認(rèn)定，當(dāng)時(shí)有沒有被發(fā)現(xiàn)和在事后有沒有發(fā)現(xiàn)并不影響行為的性質(zhì)”。那么，什么是“行為人行為的時(shí)候是否秘密竊取”呢，公訴人并未回答。第二、公訴人講“許霆秘密竊取款項(xiàng)”，又是犯了同義反復(fù)的邏輯矛盾，尚未證明許霆“秘密竊取”，又以此為前提去證明這個(gè)結(jié)論，等于在說“許霆是秘密竊取，所以他是秘密竊取”。第三、公訴人說“銀行發(fā)現(xiàn)吐錢錯(cuò)誤，需要一個(gè)復(fù)雜的過程”，這同樣不能認(rèn)證許霆的行為是否“秘密竊取”。 “需要一個(gè)復(fù)雜過程”的說法也不能成為許霆是否犯盜竊罪的標(biāo)準(zhǔn)，不能說這個(gè)過程短他就不是盜竊罪，這個(gè)過程長他就是盜竊罪，或者相反。第四、銀行設(shè)計(jì)了一個(gè)復(fù)雜的過程發(fā)現(xiàn)機(jī)器出納過程中的問題，本身是其管理存在漏洞，用銀行自己的漏洞更不能證明許霆的行為是否犯罪，正如許霆是否犯罪不能歸咎于銀行的“引誘”一樣。
關(guān)于公訴人的第三個(gè)理由：公訴人認(rèn)為許霆的行為是針對銀行，沒錯(cuò)。許霆取的錢原本屬于銀行。根據(jù)公訴人的邏輯，自動(dòng)柜員機(jī)是金融機(jī)構(gòu)，與自動(dòng)柜員機(jī)互動(dòng)，當(dāng)然就是與銀行的互動(dòng)了，怎么能說是“單方行為”呢？
其實(shí)，許霆先后兩任律師最大的問題不在于主張?jiān)S霆無罪，而在于提出許霆無罪的主張的同時(shí)糾纏于事實(shí)�？剞q雙方較量的結(jié)果是，辯方糾纏于“事實(shí)不清”，卻不能否認(rèn)許霆確實(shí)從銀行拿了17萬元左右的巨款這一事實(shí)，反而給人一種不實(shí)事求是的感覺，這就使得控方和法院有機(jī)會(huì)只在事實(shí)上下功夫，只要證明許霆從自動(dòng)柜員機(jī)上拿了本不屬于自己的錢且超過一定數(shù)額，他就是犯了盜竊罪，有機(jī)會(huì)回避法律是否有明文規(guī)定這一焦點(diǎn)。
從證明的責(zé)任來看，辯方律師指出了控方的觀點(diǎn)不能成立，已經(jīng)盡到其證明責(zé)任。相反，控方想證明許霆的行為是盜竊金融機(jī)構(gòu)罪，卻必須找出其法律依據(jù)，就不應(yīng)當(dāng)回避辯方提出的問題�？剞q雙方爭議之所以激烈就是由于控方并沒有找到這種法律依據(jù)。因此，判決書說“辯護(hù)人關(guān)于許霆的行為不屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)的辯護(hù)意見于法無據(jù)”，那么許霆的行為屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)是于法有據(jù)了？但是，這個(gè)可以為據(jù)的“法”在哪里呢？
教授和控方、法院方都沒有找到，或者說故意在回避，辯方卻是找到了，但法官在判決時(shí)并沒有理睬，這就是，許霆的行為法無明文規(guī)定，或者說，“許霆案是刑法中未規(guī)定的全新行為” ，依據(jù)我國的刑事訴訟法，應(yīng)當(dāng)作無罪判決。
案件的結(jié)局：于法有據(jù)，還是不據(jù)法司法 ？
許霆案件已經(jīng)終審定局了，若許霆和他的家人對此判決不服，只能根據(jù)法律申請?jiān)賹彙５纹渖舷露笏�，此路漫漫其修遠(yuǎn)！
如果這個(gè)判決是罪刑法定、無罪推定、法無明文規(guī)定不為罪，就是遵循法治的原則，是于法有據(jù)。如果是罪刑人定，有罪推定，就是于法無據(jù)，就是一種不據(jù)法司法。
何為罪刑法定、無罪推定、法無明文規(guī)定不為罪？這不僅僅是幾個(gè)名詞，而是代表一種新的刑法原則進(jìn)入了1997年的中國刑法，一種新的法治理念進(jìn)入了中國億萬普通老百姓的心里。
如何理解罪刑法定、無罪推定、法無明文規(guī)定不為罪？在沒有系統(tǒng)地學(xué)過法學(xué)，包括刑法學(xué)的普通大眾來看，非常簡單，就其字面意思，一個(gè)字的解釋都是多余的。
對刑法的這幾個(gè)最基本的原則，法律顯然沒有再給出立法解釋。
我們不妨重溫一下刑法的有關(guān)規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑” 。
這話說得再明白不過了，外行人都能懂了。
為了進(jìn)一步加深理解，我們看一下深圳刑事法律網(wǎng)的解釋：
1979年刑法未明確規(guī)定罪刑法定原則。1997年修訂刑法取消了類推，明確規(guī)定了罪刑法定原則。本條規(guī)定的罪刑法定的內(nèi)容有兩個(gè)方面：一方面是只有法律將某一種行為明文規(guī)定為犯罪的，才能對這種行為定罪判刑，而且必須依照法律的規(guī)定定罪判刑。另一方面，凡是法律對某一種行為沒有規(guī)定為犯罪的，對這種行為就不能定罪判刑。這是一個(gè)問題的兩個(gè)方面。
罪刑法定原則是相對封建社會(huì)罪刑擅斷而言的。確立這個(gè)原則，是現(xiàn)代刑事法律制度的一大進(jìn)步，實(shí)行這個(gè)原則需要做到一是不溯及既往，二是不搞類推，三是對各種犯罪及其處罰必須明確、具體，四是防止法官濫用自由裁量權(quán)，五是司法解釋不能超越法律。罪刑法定原則，是立法原則，刑法修訂遵循了這個(gè)原則，同時(shí)也是執(zhí)法原則。刑法取消類推，明確規(guī)定這個(gè)原則，是我國司法制度的重大改革，是我國社會(huì)主義民主與法制的重大進(jìn)步，對內(nèi)更有利于保護(hù)公民的合法權(quán)益，對外也更能體現(xiàn)我國保護(hù)人權(quán)的形象 。
但是，到了許霆案件上，卻把不懂法律的老百姓弄懵了。有的懂法律的人，要么回避這些現(xiàn)代法治的基本原則，要么說，對這幾個(gè)原則要作“靈活理解”？
什么是“靈活理解”？顯然就是講課的時(shí)候“罪刑法定”、“法無明文規(guī)定不為罪”，辦案的時(shí)候“罪刑人定”、“法無明文規(guī)定亦類推定罪”。
整個(gè)許霆案件的審理過程有罪推定的傾向是十分明顯的�！�21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道》的記者郭國松認(rèn)為，重審一審是一場有罪推定的鬧劇。郭記者寫道：“歸納起來，我對法庭的失望表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一、檢察機(jī)關(guān)有罪推定，公訴人邏輯混亂。二、法官欠缺專業(yè)素養(yǎng)，時(shí)常充當(dāng)‘第二公訴人’。三、律師‘跑題’，激憤有余，理性不足。四、被告人語無倫次，在法庭上倍感弱勢” 。
如果我是法官，我也想給許霆定罪。因?yàn)椋麖淖詣?dòng)柜員機(jī)上提取的17萬多元錢原本不是他的，是機(jī)器故障才使他有了這個(gè)機(jī)會(huì)。而機(jī)器故障永遠(yuǎn)難免，金融機(jī)構(gòu)的資金安全在“許霆們”面前就沒有保障。
如果我是立法人，我想把許霆這種行為確定為犯罪行為，給他規(guī)定一個(gè)新的罪名，規(guī)定相應(yīng)的量刑幅度。但這需要啟動(dòng)立法程序，需要一段時(shí)間。
因此，就目前來說，社會(huì)對許霆案件能夠做的只能是依據(jù)“罪刑法定”、“疑罪從無”和“無罪推定”的原則宣告他無罪。因?yàn)�，我們的社�?huì)司法系統(tǒng)還做不到美國著名法學(xué)家龐德所說的“不據(jù)法司法”（justice without law） 。
龐德認(rèn)為，不據(jù)法司法“是一種根據(jù)主導(dǎo)的善的感覺的司法，它不受規(guī)則的限制” 。博登海默指出，“如果法官都是些能憑直覺或萬無一失的本能便始終在各個(gè)案件中發(fā)現(xiàn)正確的判決的圣賢，那么施行一種‘不據(jù)法司法’的做法也許是可能的。但是在一個(gè)人們極易犯嚴(yán)重的判斷失誤的不完善的社會(huì)中，這卻是行不通的”。
博登海默在這里說的是法治比較健全的美國。美國的法官尚且達(dá)不到“圣賢”，他身在美國尚且不敢相信他們的法官始終能夠在各個(gè)案件中發(fā)現(xiàn)正確的判決。毋庸置疑，我們中國的法官更不可能是龐德所說的“圣賢”，其“自由心證”更不可能萬無一失，完全正確。
相反，許霆案件的審理完全是另一種“不據(jù)法”，既沒有依據(jù)法律的規(guī)定，又不符合我國刑法的基本原則。
對該案背后種種利益壓力進(jìn)行一番經(jīng)濟(jì)學(xué)考察，不難發(fā)現(xiàn)，不判許霆一點(diǎn)罪，更難 。其一、“自由心證”。包括法官在內(nèi)的許多人內(nèi)心認(rèn)為許霆有罪，就不再考慮法律是如何規(guī)定。其二，法學(xué)教育。許多學(xué)過法律的人具體到許霆案件時(shí)卻主張靈活運(yùn)用，他們的觀點(diǎn)是：“許霆有罪是肯定的，問題只是量刑幅度。”其三，銀行尷尬。若判許霆無罪，今后該銀行業(yè)務(wù)收入和行長業(yè)績會(huì)受到影響。其四，國家賠償。若判許霆無罪，他會(huì)不會(huì)申請國家賠償？政府遭受損失，如何情愿？若國家依法對許霆進(jìn)行了賠償，要不要在公檢法之間適當(dāng)?shù)胤峙湄?zé)任？其五，相同案例。許霆之前的“許霆們”怎么辦？之前的“許霆們”有的仍在服刑，有的刑滿釋放，若許霆改判無罪，他們也會(huì)要求重審，要求國家賠償，由此會(huì)產(chǎn)生一系列新訴訟。其六，法官本人。若判許霆無罪，法官本人的面子如何過得去？在現(xiàn)行的法院體系考核中他個(gè)人的表現(xiàn)會(huì)不會(huì)受到影響？國家賠償會(huì)不會(huì)叫他分?jǐn)倱p失？
因此，筆者很早就預(yù)測，重審結(jié)果極大的可能是，換個(gè)量刑輕一點(diǎn)的罪名，或者在原罪名上引用刑法第63條，“雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰” 。
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