[ 張百忠 ]——(2010-1-8) / 已閱30659次
裁決性思維對(duì)中國(guó)公證業(yè)的影響
張百忠
以形成有約束力的法律決定為任務(wù)的裁決性思維模式彌漫在我們的法律文獻(xiàn)和法學(xué)教育中。它或明或暗地處在我們的思維之后，支配著我們對(duì)具體法律事務(wù)的處理方式以及對(duì)處理結(jié)果的評(píng)價(jià)和表達(dá)方式。它使公證總是在竊取的前提下論說(shuō)公證，并使公證理論總是處在“地心說(shuō)”時(shí)代。由于這一原因，公證領(lǐng)域中解放思想的任務(wù)特別繁重。本文將主要以法律行為公證為典型，試圖在公證行業(yè)中發(fā)現(xiàn)這種思維模式的影子，以便清洗我們的公證概念圖式，使描述公證的概念與法律職業(yè)者中通行的概念圖式相融貫，使對(duì)公證的描述能真正顯示公證的本來(lái)面目�！�1】
裁決性思維的典型
裁決性思維模式的典型是法院的審判活動(dòng)。我們可以法官審理民事訴訟案件為范式，大致描述一下裁決性思維方法和工作方法：法官的思維和工作是圍繞原告的訴訟請(qǐng)求展開的。原告進(jìn)行訴訟的目的旨在由法院確認(rèn)或支持其以訴訟請(qǐng)求方式表達(dá)的對(duì)特定法律后果的追求或期待。訴訟請(qǐng)求大致確立了法官在個(gè)案中的任務(wù)，這一任務(wù)目標(biāo)形成了法官關(guān)于法律適用的前理解,法官在這一前理解的引導(dǎo)下，確立一些階段性的工作目標(biāo)和過(guò)程，這些目標(biāo)和過(guò)程之間也許沒(méi)有涇渭分明的界線，但我們還是可以標(biāo)記出它們的中心：
一、事實(shí)發(fā)現(xiàn)。事實(shí)構(gòu)成決定著法律后果，是判斷法律后果的小前提。但是那些引起法律后果的事實(shí)總是先于法官的介入的而存在，法官?zèng)]有機(jī)會(huì)直接體驗(yàn)這些在先的事實(shí)，他只能借助那些現(xiàn)存的能夠承裁和標(biāo)志事實(shí)存在的形式化的證據(jù)，根據(jù)事物之間的邏輯聯(lián)系，根據(jù)自已的經(jīng)驗(yàn)推斷事實(shí)的狀況。這種借助形式化的證據(jù)和已知的知識(shí)片段發(fā)現(xiàn)未知的事實(shí)或斷定待定事實(shí)的思維方法被稱為證據(jù)裁判原則。
二、法律發(fā)現(xiàn)。雖然法律后果如影隨形地伴隨法律事實(shí)而存在【2】，但是法律后果與事實(shí)構(gòu)成之間的關(guān)聯(lián)性是借助人造的法律規(guī)范而實(shí)現(xiàn)的。一方面，同一內(nèi)容的法律后果可以由不同的法律規(guī)范規(guī)定的不同的事實(shí)構(gòu)成引起，另一方面，同一事實(shí)構(gòu)成也可以由法律規(guī)定不同的法律后果。因此法律發(fā)現(xiàn)有兩個(gè)路徑，其一圍繞訴求的法律后果檢索法律規(guī)范，其二是圍繞已證立事實(shí)的每個(gè)因素或要件檢索法律規(guī)范。
三、形成裁決意志。法官必須對(duì)當(dāng)事人的訴求作出回應(yīng)，回應(yīng)當(dāng)事人的訴求并不是機(jī)械地支持或否決當(dāng)事人的訴求，回應(yīng)的實(shí)質(zhì)是在經(jīng)審理查明的事實(shí)基礎(chǔ)上，根據(jù)所適用的法律規(guī)范，代表國(guó)家對(duì)當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)爭(zhēng)執(zhí)進(jìn)行決斷，以國(guó)家意志的形式確認(rèn)權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容。這種意志與當(dāng)事人的訴求相關(guān)聯(lián)，但又獨(dú)立于當(dāng)事人的訴求和意志。
四、裁決意志的表達(dá)。裁決意志是以判決書或裁定書的形式表達(dá)的。裁決意志借助特定的表達(dá)方式公開化和客觀化并成為可供評(píng)價(jià)的東西。表達(dá)的功能不只是公開法院代表國(guó)家作出的權(quán)利義務(wù)分配決定，而且還要借助這種客觀化的表達(dá)形式說(shuō)服當(dāng)事人必須服從這一決定。因此，裁決文書不僅要公開法院確認(rèn)的權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，而且要公開賴以確立這些權(quán)利義務(wù)的事實(shí)根據(jù)和法律規(guī)范。由于裁決內(nèi)容具體地決定了當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)和利益得失，因此裁決的事實(shí)根據(jù)必須是經(jīng)證立真實(shí)的，確切的和可靠的。
因此，裁決性思維的基本任務(wù)是形成具有約束力的決定，基本的思維路線是從事實(shí)發(fā)現(xiàn)到法律發(fā)現(xiàn)再到法律后果確定。由于裁決內(nèi)容是裁判者代表國(guó)家表達(dá)的意志，不僅當(dāng)事人必須服從，而且具有對(duì)世效力和公信力。因此，裁決必須建立在確切的事實(shí)之上，事實(shí)必須建立在形式化的證據(jù)之上，構(gòu)成了評(píng)價(jià)裁決正當(dāng)性的基本標(biāo)準(zhǔn)和表達(dá)方式。
裁決思維影響公證的原因
法治社會(huì)的一個(gè)基本理念是法院對(duì)特定法律事件引起的法律后果擁有最終決斷權(quán)。因此以裁決為中心的思想方法及由此形成的裁決性思維模式對(duì)以權(quán)利義務(wù)分配為內(nèi)容的各種公務(wù)性活動(dòng)有著廣泛而深遠(yuǎn)的影響。但裁決性思維方法有其特定的適用領(lǐng)域，超出其相應(yīng)的適用領(lǐng)域和適用條件運(yùn)用裁決性思維處理問(wèn)題就可能引起很多不良后果，甚至引起混亂。公證活動(dòng)也在很大程度上受裁決性思維模式的影響，有些影響是我們有意識(shí)自覺(jué)地運(yùn)用裁決性思維的結(jié)果，有些則是思維活動(dòng)中的無(wú)意識(shí)假定的結(jié)果。
裁決性思維影響公證工作的原因和機(jī)理比較復(fù)雜，以下幾個(gè)方面是比較突出的。
一是機(jī)構(gòu)性質(zhì)的影響。公證工作恢復(fù)后相當(dāng)長(zhǎng)的一個(gè)時(shí)期內(nèi)，我國(guó)的公證機(jī)構(gòu)都屬于行政機(jī)關(guān)，公證活動(dòng)被當(dāng)作行政行為，即當(dāng)作意志表示行為處理。不加區(qū)別地運(yùn)用裁決性思維模式的要素、方法以及行政程序正義理念評(píng)價(jià)公證活動(dòng)實(shí)際確立了一種標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致公證活動(dòng)有意識(shí)地按照裁決活動(dòng)的思想方法和工作模式安排公證程序。一旦裁決性思維模式的教條以權(quán)威的方式在公證程序中得以確立，就很容易引起這種思維方法和工作模式在公證活動(dòng)中全面適用。
二是以過(guò)去事實(shí)為證明客體的發(fā)現(xiàn)類公證業(yè)務(wù)曾占主導(dǎo)地位的影響。我國(guó)公證制度在改革開放初期得以恢復(fù)重建，在很大程度上應(yīng)歸因于對(duì)外開放政策的急迫切需要。涉外公證業(yè)務(wù)在很長(zhǎng)一個(gè)時(shí)期內(nèi)在我們的公證業(yè)務(wù)中占據(jù)主導(dǎo)地位，甚至在一些社會(huì)經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)的公證處至今仍然以涉外公證為主導(dǎo)業(yè)務(wù)，而以法律行為等當(dāng)前事實(shí)為證明客體的體驗(yàn)類公證業(yè)務(wù)相對(duì)較少。一般來(lái)說(shuō)，涉外公證業(yè)務(wù)證明的客體主要是那些過(guò)去的事實(shí)，比如自然人的出生、學(xué)歷、婚姻、親屬關(guān)系等。對(duì)這些過(guò)去形成的事實(shí)的證明，無(wú)法通過(guò)直接體驗(yàn)事實(shí)本身來(lái)發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)其真實(shí)性，因此必須借助先在的形式證據(jù)進(jìn)行推導(dǎo)判斷，才可以發(fā)現(xiàn)事實(shí)的真相。這種認(rèn)識(shí)事物的方法其實(shí)就是訴訟活動(dòng)中的形式證據(jù)判斷方法。可以說(shuō)，以過(guò)去事實(shí)為證明客體的發(fā)現(xiàn)類公證業(yè)務(wù)，構(gòu)成了裁決性思維運(yùn)用于公證活動(dòng)的實(shí)踐基礎(chǔ)，它驗(yàn)證了裁決性思維模式在公證活動(dòng)中的適用性。另一方面，這種發(fā)現(xiàn)類公證在特定歷史條件下的主導(dǎo)地位造成一種假象，導(dǎo)致公證程序的總體設(shè)計(jì)以能夠正確適用于這種居于主導(dǎo)地位的公證活動(dòng)為范式，造成只能適用于某些典型對(duì)象的原則和規(guī)范不加區(qū)分地適用于各種對(duì)象。事實(shí)上，以可體驗(yàn)事實(shí)為客體的體驗(yàn)類公證與以過(guò)去事實(shí)為客體的發(fā)現(xiàn)類公證的相似類性充其量只是一種家簇相似性，兩者之間存在著實(shí)質(zhì)性的區(qū)別�！�3】
三是受必須公證制度理論的影響。中國(guó)的公證制度大體上導(dǎo)源于西方大陸法系國(guó)家的公證制度。這種公證制度理論認(rèn)為，法律行為方式上的強(qiáng)制，是國(guó)家對(duì)私法自治最為柔和的干預(yù)�！�4】對(duì)那些具有重要影響的私法行為進(jìn)行公證形式上的強(qiáng)制，不僅有利于保全證據(jù)，更能使當(dāng)事人獲得公證人的咨詢幫助，從而維護(hù)法律關(guān)系的安定和社會(huì)國(guó)的和諧，【5】實(shí)現(xiàn)國(guó)家意志對(duì)存在于人類之中的理想關(guān)系的塑造。因此不動(dòng)產(chǎn)法、繼承法、親屬法等領(lǐng)域內(nèi)的重要法律行為一般都必須經(jīng)過(guò)公證才能產(chǎn)生法律效力。法律規(guī)定的必須公證事項(xiàng)是這些國(guó)家公證制度賴依存在的基礎(chǔ)，也是公證服務(wù)的主要領(lǐng)域。這種制度背景下，公證人的評(píng)價(jià)和判斷對(duì)法律行為的實(shí)施起著決定性的作用，并在生活關(guān)系的構(gòu)建和塑造中享有決定性的權(quán)力。建基于必須公證事項(xiàng)上的種種論說(shuō)，會(huì)借助公證文化的傳播進(jìn)入我們的思維，影響甚至控制我們的觀念和思想表達(dá)。
四是受思維規(guī)律的影響。裁決性思維方法是各種法律方法論的核心內(nèi)容，我們的法學(xué)教育致力于使法律職業(yè)者掌握發(fā)現(xiàn)事實(shí)和法律的方法，以形成公正的法律決定�？梢哉f(shuō)，正確運(yùn)用裁決性思維處理各種具體的法律問(wèn)題是每一個(gè)法律職業(yè)者的基本技能。誠(chéng)然，裁決性思維必須以裁決性工作目標(biāo)為適用前提，但是由于這種思維模式是長(zhǎng)期專門教育和培訓(xùn)形成的，因此這種思維模式的運(yùn)用本身也會(huì)無(wú)意識(shí)地為自己假定其適用的前提。正象英國(guó)哲學(xué)家維特根斯坦論述的那樣，“我們的種種思想進(jìn)入確定的程序后，我們就會(huì)自動(dòng)地從一個(gè)思想轉(zhuǎn)入另一個(gè)我們依據(jù)技巧而學(xué)到的思想……。使人們按照教條進(jìn)行思維所產(chǎn)生的后果，（大概采用某種圖式命題的形式）是非常奇怪的。我并不認(rèn)為這些教條左右了人們的看法，而是認(rèn)為它們絕對(duì)地控制了一切觀點(diǎn)的表達(dá)方式。人們將生活在絕對(duì)的、露骨的專制統(tǒng)治之下，盡管還不能說(shuō)他們不自由”【6】。由于這種原因，在法律實(shí)施領(lǐng)域中居于支配和評(píng)價(jià)地位的裁決性思維方式很容易成為公證人的參照物，無(wú)意識(shí)地以它為藍(lán)本指導(dǎo)自己的活動(dòng)，假定自己的任務(wù)目標(biāo)和意志的效力，適用裁決活動(dòng)的思維路線、概念設(shè)置、推理原則和方式，以及工作結(jié)果的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，就好像公證活動(dòng)只不過(guò)是由不同于法院這一主體進(jìn)行的裁決活動(dòng)。
公證活動(dòng)的裁決性
裁決性思維主要借助一個(gè)默許的預(yù)設(shè)作用于公證活動(dòng)。公證理論中許多論證和概念構(gòu)建，公證制度中的許多安排和規(guī)范設(shè)計(jì)，公證實(shí)踐中的許多具體要求都或明示或隱含地以這一預(yù)設(shè)為支撐點(diǎn)和前提。這一默許的預(yù)設(shè)可以大致概括為：公證證明是公證機(jī)構(gòu)代表國(guó)家做出的意志表達(dá)或決定。
的確，有些公證活動(dòng)，比如賦予債權(quán)文書以強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證、繼承權(quán)公證可能存在這種表意性，但對(duì)絕大多數(shù)公證業(yè)務(wù)來(lái)說(shuō)，是否存在這種表意性則是殊成疑問(wèn)的。公證活動(dòng)是否具有表意性或哪些公證活動(dòng)具有表意性，是由一個(gè)國(guó)家賦予公證制度什么樣的性質(zhì)和職能決定的。對(duì)必須經(jīng)過(guò)公證才能產(chǎn)生法律效力的法律行為來(lái)說(shuō)，公證不僅要賦予法律行為的存在以證據(jù)上的公證性質(zhì)，還要賦予法律行為本身以法律效力，即宣告這一法律行為所表達(dá)的意思符合國(guó)家的意志。在這種公證職能定位下，公證人對(duì)法律行為效力的判斷對(duì)當(dāng)事人期待效果的實(shí)現(xiàn)具有決定性影響，可以認(rèn)為這種公證證明具有某種表意性或決定性。
但對(duì)不以公證為形式要件的法律行為來(lái)說(shuō)，即對(duì)于任意公證事項(xiàng)來(lái)說(shuō)，認(rèn)為公證證明具有表意性是很成疑問(wèn)的。由于公證并不構(gòu)成這種法律行為的形式要件，因此是否經(jīng)過(guò)公證以及公證人對(duì)法律行為效力的主觀評(píng)價(jià)和判斷對(duì)行為的效力形成和實(shí)施均不能產(chǎn)生決定性影響。也就是說(shuō)，這種法律行為效力不可能是由公證人賦予的，它游離于公證人的意志之外。法律行為公證所能產(chǎn)生的效果不是賦予法律行為以法律上的效力，它只是賦予行為的某些根本構(gòu)成要件以證據(jù)上公證性。
事實(shí)糾紛、證明利益、證明權(quán)、證明職能
裁決性思維對(duì)公證的影響的表現(xiàn)形態(tài)多種多樣，程度上有深有淺。在理論上，把公證的證明職能與咨詢職能相混淆，在很大程度上與裁決性思維的影響是分不開的。法律上處理的糾紛實(shí)質(zhì)都是法律后果的糾紛，發(fā)生糾紛的原因有兩種情況，其一是事實(shí)不明，其二是規(guī)范性前提沖突。
權(quán)利義務(wù)上的爭(zhēng)議實(shí)質(zhì)上是具體法律后果的爭(zhēng)議，而且大多數(shù)的爭(zhēng)議都是因事實(shí)不明引起的。對(duì)理性地確定某一具體法律后果來(lái)說(shuō)，事實(shí)構(gòu)成是一個(gè)決定性的力量或因素。能夠引起法律后果的事實(shí)往往都存在于特定的時(shí)間和空間中，處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，公認(rèn)公知的、自明的事實(shí)是比較少見的。因此，事實(shí)的易于識(shí)別性和可證明性，不論是對(duì)于法律交易來(lái)說(shuō)，還是對(duì)于行政決定和司法活動(dòng)來(lái)說(shuō)都是一種實(shí)實(shí)在在的利益�！�7】公證制度的一項(xiàng)根本職能是提供證明利益，這就是公證的證明職能。無(wú)論是認(rèn)證性質(zhì)的公證制度，還是準(zhǔn)司法性質(zhì)的公證制度，都必須以能夠?yàn)樯鐣?huì)提供證明利益為其存在的前提。
證明職能是公證人的權(quán)力，它的任務(wù)是由公證確認(rèn)法律事實(shí)，借助公證文書的形式賦予特定法律事實(shí)以公證性質(zhì)，即使之易于識(shí)別和可資證明。事實(shí)的實(shí)有狀態(tài)是唯一的，但對(duì)同一事實(shí)的語(yǔ)言表達(dá)卻是多種多樣的，同一事實(shí)因不同的表達(dá)而呈現(xiàn)出不同的事實(shí)圖式，它構(gòu)成了法律適用的對(duì)象。因?yàn)榉蔁o(wú)法直接適用于事實(shí)本身，而只能適用于已經(jīng)用適當(dāng)言語(yǔ)表達(dá)的言詞事實(shí)�！�8】一方面，要適用法律，就必須首先確定什么樣的言詞事實(shí)準(zhǔn)確反應(yīng)了客觀實(shí)有的，另一方面，我們又必須借助先在事實(shí)的各種表達(dá)發(fā)現(xiàn)事實(shí)的實(shí)有狀態(tài)。這就要求法律賦予某種表達(dá)以優(yōu)先適用性，即賦予某種事實(shí)判斷和表達(dá)以確定的影響力。由此，這種判斷和表達(dá)活動(dòng)成為一種職權(quán)，這種職權(quán)活動(dòng)產(chǎn)生的是有確定力的事實(shí)圖畫，在確定法律后果時(shí)，它優(yōu)先于其它形式的事實(shí)圖畫。我們把這種事實(shí)表達(dá)對(duì)實(shí)有事實(shí)的顯示功能稱為證明，把這種事實(shí)表達(dá)對(duì)實(shí)有事實(shí)的確定力稱為證據(jù)的公證性，把這種證據(jù)的公證性質(zhì)對(duì)適用法律的執(zhí)法者選擇證據(jù)的約束力稱為公證的效力。之所以要賦予這種約束力，是因?yàn)槭聦?shí)存在于執(zhí)法者的意志和經(jīng)驗(yàn)之外，超越了裁量權(quán)的能力極限。如果說(shuō)事實(shí)本身構(gòu)成了對(duì)裁量權(quán)的約束，那么我們也就可以說(shuō)這種證明職能構(gòu)成了對(duì)裁量權(quán)的約束。
因此我們說(shuō)，公證的證明職能不僅為社會(huì)提供證明利益，同時(shí)還賦予證據(jù)以法律上的效力，即法律規(guī)定的影響力。但是，這種法律效力并不淵源于公證人的意志，而是淵源于事實(shí)本身的決定力。因?yàn)樵谶@種意義上，證明結(jié)論實(shí)質(zhì)上是通過(guò)公證人對(duì)事實(shí)過(guò)程的體驗(yàn)形成的認(rèn)識(shí)上的結(jié)果，而不是公證人代表國(guó)家做出的意志決定。雖然，認(rèn)識(shí)結(jié)果的形成和表達(dá)并不排除公證人判斷和表達(dá)方式選擇的主觀性，甚至也不排除表達(dá)事實(shí)時(shí)對(duì)法律適用的前理解，但是，它卻根本上排斥公證人的主觀意志，就是說(shuō)，公證人的對(duì)事實(shí)的表達(dá)的必須受制于客觀實(shí)有，并有義務(wù)使其以特定言詞表達(dá)所顯示的事實(shí)圖畫符合客觀的實(shí)有�！氨磉_(dá)是由作為多的世界給予作為一的世界的禮物”�！�9】公證人借助表達(dá)使活生生的事實(shí)確定化，并享有一種影響法律后果的權(quán)力。行使這一權(quán)力并不需要借助特別的手段和技能，它需要的只是執(zhí)業(yè)上的誠(chéng)實(shí)性保障。
法律糾紛、咨詢利益、咨詢職能、咨詢義務(wù)
權(quán)利義務(wù)發(fā)生糾紛的另一個(gè)原因是根據(jù)不同的規(guī)范性前提推導(dǎo)法律后果。一方面，同一事實(shí)構(gòu)成根據(jù)不同的法律規(guī)范會(huì)引起不同的甚至相反的法律后果，不同的人對(duì)適用同一法律規(guī)范時(shí)也會(huì)有不同的理解，因此事實(shí)構(gòu)成與法律后果之間的關(guān)系并不都是自明的。另一方面，雖然推定具有相應(yīng)行為能力的行為人知道或應(yīng)當(dāng)知道已經(jīng)正當(dāng)程序制定和公布的法律，【10】但是由于法律本身的復(fù)雜性和社會(huì)分工的細(xì)化，未經(jīng)專業(yè)學(xué)習(xí)的人并非實(shí)際知道應(yīng)當(dāng)適用于其實(shí)際行為的法律規(guī)范的內(nèi)容。實(shí)際支配行為人以及指導(dǎo)其預(yù)測(cè)法律后果的規(guī)范性力量往往并不是一個(gè)國(guó)家已經(jīng)公布的法律條文，而是一些流行的習(xí)慣，觀念，個(gè)人經(jīng)驗(yàn)等等�！�11】這些實(shí)際發(fā)生作用的規(guī)范性力量，有時(shí)會(huì)與國(guó)家借以塑造和維護(hù)理想的社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范相沖突。人們?cè)诟鶕?jù)不同的規(guī)范，或根據(jù)對(duì)規(guī)范的不同理解推導(dǎo)法律后果時(shí)就會(huì)引起權(quán)利義務(wù)的爭(zhēng)執(zhí)，造成義務(wù)人不能自覺(jué)履行義務(wù)，權(quán)利人不行順利實(shí)現(xiàn)權(quán)利，進(jìn)而使生活關(guān)系處于不和諧狀態(tài)。
雖然司法職能最終可以決斷這些爭(zhēng)執(zhí)，但由于法官用于調(diào)整權(quán)利義務(wù)爭(zhēng)執(zhí)的規(guī)范并不是行為時(shí)實(shí)際發(fā)生規(guī)范和指引作用的規(guī)范，這就使當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)受制于一種溯及既往的力量，即受制于當(dāng)事人事先并知道的規(guī)范以及對(duì)這種規(guī)范的職業(yè)化理解。【12】，當(dāng)事人根據(jù)一般的法律觀念、習(xí)慣、經(jīng)驗(yàn)所期許的行為后果，與作為法律職業(yè)者的法官根據(jù)書本上的法律規(guī)范推演的行為后果的反差，既是很多當(dāng)事人不服從判決的心理根源，也是公證咨詢職能產(chǎn)生和存在的一個(gè)根本理由。
法律規(guī)范的預(yù)測(cè)和指引功能的實(shí)現(xiàn)需要一種專職人員，借助他們法律規(guī)范得以從書本中活生生地走入實(shí)際生活過(guò)程，直接影響生活關(guān)系的構(gòu)建，這不僅關(guān)乎社會(huì)關(guān)系的和諧，更關(guān)乎法律的實(shí)施正義。這種專職人員的職能是借助當(dāng)事人以文字語(yǔ)言、肢體語(yǔ)言等各種方式的意思表達(dá)，發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人期許實(shí)現(xiàn)的效果，評(píng)價(jià)這些期待實(shí)現(xiàn)的效果是否符合法律的精神，為實(shí)現(xiàn)這些效果提供法律上的方法。因?yàn)榉刹粌H作為行為的規(guī)范而存在，同時(shí)還作為安排和處理生活關(guān)系的方法倉(cāng)庫(kù)而存在�！�13】他們提供的建議、指導(dǎo)、評(píng)價(jià)等咨詢意見即便不具有法律上的強(qiáng)制力，但對(duì)當(dāng)事人來(lái)說(shuō)卻是一種實(shí)實(shí)在在的利益，它很大程度上減除了當(dāng)事人預(yù)測(cè)法律效果時(shí)的負(fù)擔(dān)和焦慮，提高了人們履行義務(wù)的自覺(jué)性，也在一定程度上消減了因事后判決產(chǎn)生的溯及既往的影響力。因此向當(dāng)事人提供咨詢利益本身就足以構(gòu)成一項(xiàng)獨(dú)立的職能，實(shí)際履行這項(xiàng)職能不僅有律師，還有公證人。國(guó)際拉丁公證聯(lián)盟前任主席、德國(guó)公證人赫爾姆•費(fèi)斯勒指出，中立原則和咨詢?cè)瓌t是拉丁公證的兩大支柱。【14】履行這項(xiàng)職能并不需要國(guó)家特別授予的權(quán)力，它需要的是專業(yè)智識(shí)，因?yàn)樗麄兲峁┑牟皇欠缮系男Я�，而是專業(yè)上的權(quán)威性，他們通過(guò)影響人的思想而規(guī)范人的行為。
證明職能與咨詢職能的可分離性
通過(guò)以上分折，我們發(fā)現(xiàn)公證的證明職能與咨詢職能的區(qū)別是明顯的。證明職能是公證的職權(quán)，它產(chǎn)生有約束力的事實(shí)表達(dá)，使公證人表達(dá)的言詞事實(shí)成為確定法律后果的優(yōu)先證據(jù)，它減輕了證據(jù)選擇和事實(shí)發(fā)現(xiàn)的負(fù)擔(dān)。不論這種言詞事實(shí)引起的法律后果是積極的還是消極的，甚至，不論這種言詞事實(shí)代表的法律行為是合法的還是不合法的，它所產(chǎn)生的證明利益都具有獨(dú)立的法律價(jià)值。
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