[ 張百忠 ]——(2010-1-8) / 已閱30663次
由于這一觀念，審批就不再僅僅是公證法第十四條意義上的公證業(yè)務(wù)管理和監(jiān)督措施，而是上升為一種對外效力的形成和賦予程序。在實踐中，審批也就逐漸喪失了通過公證員之間互相檢查以共同提高公證服務(wù)質(zhì)量的功能，取而代之的是以機構(gòu)負(fù)責(zé)人個人的認(rèn)知能力限制整個機構(gòu)的服務(wù)和執(zhí)業(yè)水平，以負(fù)責(zé)人純個人的見解和恣意決定某一地區(qū)的公證利益供給，以負(fù)責(zé)人的個人觀念和偏好決定某一地區(qū)生活關(guān)系的塑造。由此，公證服務(wù)的個性化和特別考量消失了，塑造生活關(guān)系的創(chuàng)造性消失了，新的公證理念的實踐基礎(chǔ)喪失了，取而代之的是負(fù)責(zé)人基于規(guī)避責(zé)任考慮的形式證據(jù)要求，于是公證利益的獲取再次借助這一虛假的效力賦予程序而繁鎖化。
審批決定公證效力的觀念，不僅影響著公證工作的效率，限制著公證的發(fā)展，更為嚴(yán)重的是它借助另外一些派生觀念和法律規(guī)范剝奪了一此經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)的當(dāng)事人獲取公證利益的權(quán)利。公證員不能“自辦自批”或“自審自批”所承辦的公證事項這一觀念產(chǎn)生了一個法律規(guī)范，即公證機構(gòu)必須“有二名以上的公證員”才能設(shè)立。這一規(guī)范正在日益困擾和考驗著這些地區(qū)的公證管理者，并且可能會在某些竊取前提的支配下長期存在。
裁決性思維與告知義務(wù)的履行方式
公證的咨詢職能是借助對公證人告知義務(wù)的強制而設(shè)置的，是通過公證人履行告知義務(wù)而實現(xiàn)的。公證法第二十七條第二款規(guī)定：公證機構(gòu)受理公證申請后，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人申請公證事項的法律意義和可能產(chǎn)生的法律后果，并將告知內(nèi)容記錄存檔�？梢哉f，這一規(guī)定定義了公證的咨詢職能。盡管還不能說這一條文表達的內(nèi)容已經(jīng)清晰無疑義，但無論從立法的宗旨來說，還是從當(dāng)事人所懷抱的期待來說，還是從公證人對條文有意識地理解來說，從這一條文中演繹出公證人應(yīng)當(dāng)針對公證事項向當(dāng)事人提供咨詢意見，這一點似乎是沒有疑問的。但是，在條文表達本身的歧義性和裁決性思維支配力的共同作用下，這一告知義務(wù)的履行在實踐中卻走了樣。
公證圈內(nèi)時下正在日漸流行的一種履行告知義務(wù)的方式，是根據(jù)公證事項的經(jīng)驗分類向當(dāng)事人發(fā)放事先印就的權(quán)利義務(wù)告知書，以當(dāng)事人在告知書上簽名的形式證明公證人實際履行了告知義務(wù)。試想，如果僅僅借助這樣幾頁或十幾頁告知書的發(fā)放，就足以保障各種法律行為的當(dāng)事人在正確理解法律意義和后果的基礎(chǔ)上，調(diào)整和規(guī)范自己的行為，有效地構(gòu)建生活關(guān)系的話，那么，把這極其有限的幾頁告知書匯編成冊免費發(fā)放給每個人，豈不足以保障全部私法規(guī)范在全國都能得到正確實施了嗎？這真是法律實施領(lǐng)域中的奇跡！那么又是什么信念或力量在支撐著這種履行告知義務(wù)的方式呢？
這種告知方式的產(chǎn)生與缺乏科學(xué)的公證業(yè)務(wù)分類以及這一條文表達的多義性不無關(guān)系。告知的方式取決于告知的內(nèi)容。根據(jù)“應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人申請公證事項的法律意義和可能產(chǎn)生的法律后果”這一表達式，對告知內(nèi)容至少可以有以下三種理解：其一，告知“所申請之事項經(jīng)過公證之后產(chǎn)生的法律意義與法律后果，即該事項在公證之前與公證之后在法律意義和法律后果方面的區(qū)別，或簡單地說：公證的法律意義和法律后果”， 其二，告知“公證事項的法律意義和可能的法律后果”，其三，前兩項內(nèi)容都必須包括。
第一種理解下的告知內(nèi)容是沒有意義的。因為“受理公證申請后”這一前件預(yù)設(shè)了一個假定，即假定當(dāng)事人已經(jīng)知道某一事項經(jīng)過公證與未經(jīng)公證在法律意義和法律后果上的區(qū)別。如果沒有這一假定，就無法解釋在任意公證制度下，當(dāng)事人自愿來到公證處申請公證的動機，正因為當(dāng)事人已經(jīng)知道公證與不公證在法律意義和后果上的區(qū)別，才會作出效率和經(jīng)濟上的犧牲申請公證。當(dāng)然，在應(yīng)他方之要求申請公證時，當(dāng)事人對申請公證的意義可能沒有這種在先的理解。但是在并非由法律規(guī)定的必須公證事項之場合，他方要求提供公證證明的理由本身就已經(jīng)注解了申請公證的意義。也就說，當(dāng)事人申請公證的目的和用途本身就已經(jīng)包含對申請公證的意義之理解。不幸的是，由于我們描述公證的概念圖式與公共語言的脫節(jié)，當(dāng)事人常常會懷抱著對公證的誤解誤用而申請公證。所謂解鈴還須系鈴人。因公證人對公證效力夸大其詞引起的誤解還須公證人親自來澄清！但即便是在這種場合，這種內(nèi)容的告知也應(yīng)當(dāng)在“受理公證申請前”進行，而不是在“受理公證申請后”，因為這一告知內(nèi)容決定著當(dāng)事人是否申請公證。因此，第一種理解是不正確的，第三種理解也是多余的。
那么，對告知內(nèi)容的第二種理解是否足夠清晰無疑議了呢？讓我們以當(dāng)事人因出國需要申請“出生公證”為例進行分析。按照通常的做法，出生公證要證明的要素包括當(dāng)事人的出生時間、出生地、生父、生母。那么公證員針對“出生”這一事實應(yīng)當(dāng)告知什么內(nèi)容呢？出生的法律意義和可能產(chǎn)生的法律后果有哪些呢？當(dāng)事人的民事權(quán)力能力、民事行為能力、刑事責(zé)任能力、婚姻能力、國籍等等，與生父母之間相互繼承遺產(chǎn)的權(quán)利、未成年或成年后喪失民事行為能力后父母的監(jiān)護權(quán)或成為父母監(jiān)護人的資格、生父母對子女被收養(yǎng)時的決定權(quán)、與父母之間互相供養(yǎng)的權(quán)利義務(wù)等等，與父母其他子女之間的親屬關(guān)系以及由此引起的婚姻法上禁止通婚后果以及互為第二順序繼承人的后果以及其他比如可能產(chǎn)生監(jiān)護關(guān)系的后果等等，以及前文提到的當(dāng)事人因超生而出生時人口法上的后果等等……這些無法窮盡的法律意義和法律后果中，哪一項不能以公證證明的出生事實為法律構(gòu)成要件呢？受理公證申請后，公證員是應(yīng)當(dāng)將出生事實可能引起的不可窮盡的法律意義和法律后果全部告知當(dāng)事人呢，還是選擇其一、二告知當(dāng)事人呢？
答案是：公證員無法告知，更無權(quán)選擇！
事實上，公證員確定告知內(nèi)容的困難還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不限于此。對當(dāng)事人申請出生公證的目的和用途來說，即使公證員對國內(nèi)法足夠精通、淵博，并且依據(jù)國內(nèi)法告知了出生事實可能引起的各項法律意義和法律后果，也不會對當(dāng)事人產(chǎn)生任何實際幫助。因為出生事實產(chǎn)生的法律后果可能必須由公證書使用國當(dāng)局依據(jù)他們的國內(nèi)法（對公證員來說是外國法！）去確定。外國當(dāng)局不正是出于要根據(jù)出生事實和其本國法判斷某些法律后果，才要求提供確切的出生事實的嗎？這種對國內(nèi)法和外國法都足夠精通的人存在于我們的現(xiàn)實世界中嗎？如果這就是對告知內(nèi)容的正確理解話，那么立法者豈不是在刻意刁難中國的公證人嗎？也許是由于立法者的刻意刁難，也許是由于記憶無限雜多的事實的法律意義和法律后果遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了人類記憶力的極限，也許是由于在有限時間內(nèi)發(fā)現(xiàn)告知內(nèi)容的困難，以及在有限的時間內(nèi)用我們力量有限的三寸不燦之舌說出這些意義和后果的困難和記錄這些話語的困難，便鬼使神差地驅(qū)使我們把自認(rèn)為應(yīng)當(dāng)告知的內(nèi)容印制成告知書，以便未來免除自己的責(zé)任。
那么，即便是我們以這種事先印就的告知書向當(dāng)事人顯示了某一事實的某些重要的或全部的法律意義和后果，難道就足以認(rèn)為我們已經(jīng)履行了告知義務(wù)并可以免除我們的責(zé)任嗎？如果聽演講與看演講稿有著完全不同的效果話，那么演講義務(wù)人又豈可以發(fā)放演講稿的方式代替直接的話語呢？語言哲學(xué)告訴我們，書面語言與口頭語言在思想表達的效果上有著根本性區(qū)別，陳述的意義不僅借助語詞約定俗成的含義（即語義），同時還要借助話語被說出來時語氣、語力才能真正顯示出來�！�24】那么告知義務(wù)的履行難道真的如此困難嗎？是立法存在錯誤呢？還是中國的公證人根本無法勝任這項在很大程度上是由其自己爭取來的職責(zé)呢？還是對告知內(nèi)容的理解又出現(xiàn)了錯誤呢？我給出的答案是：這種對告知內(nèi)容的理解沒有錯，也不是公證人不能勝任，立法宗旨沒有錯，錯誤在于立法技術(shù)和對公證對象的理解。但是這一錯誤不應(yīng)當(dāng)歸責(zé)于立法者，而應(yīng)當(dāng)歸責(zé)于中國的公證人，是他們使立法者在對之完全沒有概念時就去規(guī)定它。
按照約定俗成的語義，“意義”指的是事物的“價值”或“作用”：“價值”指的是事物的“積極作用”；“作用”指的是“對事物產(chǎn)生影響”�！�25】因此，事物的意義只能在此事物相對于其他事物的二元關(guān)系中去尋求，在此事物對他事物的價值和作用關(guān)系中去評價，而不可能在沒有確定這種二元關(guān)系之前先驗地作出判斷。正如特定商品的使用價值必須在人對產(chǎn)品的具體使用關(guān)系中去尋求，特定商品的交換價值必須在市場中去評價一樣。【26】同樣的，法律后果指的是法律上的因果性，即特定事實構(gòu)件與法律后果之間的規(guī)范性關(guān)聯(lián)。【27】因此，某一確定事實的法律后果，必須在特定法律規(guī)范設(shè)定的法律關(guān)聯(lián)中，即在事實構(gòu)成相對于法律后果的關(guān)聯(lián)中去評價，也就是在將該事實作為某一組事實構(gòu)成之因素對某一法律后果的影響中去評價。
我們之所以能針對法律行為談?wù)摲梢饬x和法律后果，是因為法律行為就是旨在實現(xiàn)所期許之法律后果的意思表示，【28】而當(dāng)事人的目的意思、法律效果意思和表式方式三要素的完整組合才構(gòu)成法律上的意思表示。因此我們說，法律后果和引起法律后果的事實構(gòu)件同時寓于法律行為這一法律概念之中，并借助當(dāng)事人的申請和公證人的介入同時呈現(xiàn)于公證人的面前并進入我們的體驗和思維中。借此，我們才有了談?wù)摲梢饬x和后果的素材和能夠有意義談?wù)摰膶ο�。我們必須告知法律意義和后果的前提，首先是我們能夠判斷它們，其次則是因為這種告知滿足了當(dāng)事人的咨詢利益需要。公證的咨詢職能旨在為當(dāng)事人正在構(gòu)建的法律關(guān)系或正在實施的法律行為提供咨詢幫助，而不是為當(dāng)事人如何利用公證書或公證證明的事實與他人建立法律關(guān)系或從事其他活動提供咨詢幫助。
我們之所以不能為當(dāng)事人如何利用公證書或公證證明的事實與他人建立法律關(guān)系或從事其他活動提供告知或咨詢幫助，首先是因為我們不能確切地知道當(dāng)事人將在未來如何利用他們，因為它們存在于當(dāng)事人的思想中和未來策劃中。公證人不能在自己假定或預(yù)設(shè)的對事實的利用關(guān)系二元模型中去判斷事實的法律意義和后果，正像賣錘子的人不能判斷這些錘子是否將被用作殺人工具并產(chǎn)生刑事責(zé)任后果一樣。其次，在利用它們可能產(chǎn)生的意義和后果上，當(dāng)事人的算計遠(yuǎn)遠(yuǎn)勝于公證人，他們實際懷抱著什么樣的使用即使圣賢也難能揣測。誠然，當(dāng)事人也許會明確針對它們的某種特定使用，要求公證人提供咨詢意見，并以此確立了公證人判斷法律意義和法律后果的二元關(guān)系框架，但公證人基于這種要求給予的咨詢意見也只能是基于特別約定，即基于公證法第十二條第五項意義上應(yīng)當(dāng)事人申請“提供公證法律咨詢”。
因此，事實或公證證明的事實在未來利用關(guān)系中可能產(chǎn)生的法律意義和法律后果，公證員是無從告知的，也是無須告知的�；谕瑯拥睦碛�，對單純以事實的真實性為證明對象的公證事項，公證人也無從告知和無須告知公證事項的法律意義和可能產(chǎn)生的法律后果。
那么，立法者為什么不在區(qū)分這兩種明顯不同的情況下規(guī)定公證人的告知義務(wù)呢？或者說，為什么要把僅適用于以意思表示為要件的法律行為公證的告知義務(wù)，或僅在法律行為公證中才可以實現(xiàn)的東西，同時擴大適用于所有公證事項呢？也許正如維特根斯坦所論述的：“這是因為在表示事物的方式上，我們追求典型的特征。但由于我們混淆了典型和對象，因此發(fā)現(xiàn)我們自己教條地將只有典型才具有的特征賦予了對象。另一方面，如果我們的看法只在個別場合是正確的話，它就不具有我們所希望的普遍性。典型應(yīng)該清晰地顯示它的本來面目，這樣它就表現(xiàn)了全部探討的特征，決定了探討的形式。這種探討使典型成為焦點，后者的普遍性效力基于它所決定的探討形式的事實之上，而不基于某種聲明之上，這種聲明認(rèn)為一切真正具有典型特征的事物對于所有被探討的事物都是適用的。”【29】
的確，在我國的公證理論中（如果我們對公證的各種描述和論說尚可以被稱之為公證理論的話），無論是以可體驗的法律行為為對象的記錄、咨詢服務(wù)，還是單純以過去事實為對象的發(fā)現(xiàn)證明活動，都被稱之為公證，于是便產(chǎn)生一種交錯重壘的分類，即法律行為公證、法律事實公證、法律文書公證。難道申請公證的法律行為不是一種法律事實并最終體現(xiàn)為法律文書嗎？事實上，在我國的公證實踐中，存在著兩類明顯相區(qū)別的公證活動，一類是以法律行為為對象的體驗類公證，一類是以過去事實為對象的發(fā)現(xiàn)類公證。這兩個類別的公證，在當(dāng)事人申請公證的目的和動機方面，公證對象的特征方面，證明方法和證明根據(jù)方面，公證服務(wù)的內(nèi)容方面，公證人承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任范圍方面，公證人的判斷權(quán)方面，證明的效力等級和終局性方面，公證效力的否認(rèn)規(guī)則方面，證明標(biāo)準(zhǔn)方面（如果原始記錄也會有先在的形式化的檢驗標(biāo)準(zhǔn)的話），都存在著明顯的差別。告知義務(wù)，準(zhǔn)確的說咨詢職能意義上的告知義務(wù)，是以法律行為公證為典型設(shè)立的。但是由于沒有科學(xué)的公證類型劃分，以此為典型特征產(chǎn)生的規(guī)則便被適用于所有的公證對象，正如以發(fā)現(xiàn)過去事實為典型特征設(shè)計的形式化證據(jù)判斷規(guī)則和公證程序被不加區(qū)分地適用于包括法律行為公證在內(nèi)的所有對象一樣。
在以不同典型特征為范式產(chǎn)生的不同規(guī)則的串通適用上，證明職能與咨詢職能不可分離的觀念以及公證效力來源于公證人的意志的默許假定都“功不可沒”：既然任何公證事項都必須被公證人賦予真實性、合法性之效力，難道還可以對它們區(qū)分嗎？還有區(qū)分之必要嗎？為了保證合法性證明的效力，難道不應(yīng)當(dāng)在作出合法判斷時適用最嚴(yán)格的確切證據(jù)判斷規(guī)則嗎？為了保證真實性證明的效力，難道不應(yīng)當(dāng)窮盡事實的“合法性”嗎？既然公證人對任何公證事項都擔(dān)負(fù)著同樣的任務(wù)和責(zé)任，那么為什么不可采用完全相同的方式來履行自己的職責(zé)呢？那么法律行為公證中的告知義務(wù)履行，為什么不可以同樣采用發(fā)放印就的告知書以代替直接的話語呢？
如果把這種使公證咨詢職能正在墮落為對當(dāng)事人來說沒有任何實際作用的俗套的告知書的產(chǎn)生，僅僅歸責(zé)于缺乏科學(xué)的分類和法律條文的歧義性產(chǎn)生的告知困難的話，那么，在這一問題上，我們可能根本沒有真正發(fā)現(xiàn)裁決性思維的魅影！“公證員有向當(dāng)事人告知的法定義務(wù)，這也是當(dāng)事人知情權(quán)的體現(xiàn)，不告知就違反了法定程序。公證員違反告知義務(wù)，輕則會引起當(dāng)事人對公證書效力的質(zhì)疑，重則引起當(dāng)事人與當(dāng)事人間，當(dāng)事人與利害關(guān)系人間、當(dāng)事人與公證機構(gòu)間的糾紛，影響當(dāng)事人的權(quán)益和公證機構(gòu)的聲譽。因此，公證員履行告知義務(wù)不僅是一個法律服務(wù)人員的義務(wù)，也是公證預(yù)防糾紛的直接體現(xiàn)，更是公證員維護公證文書的法律效力，避免責(zé)任風(fēng)險的重要舉措�！薄�30】瞧！裁決性思維的魅影就隱藏在這權(quán)威的話語中！讓我們撩開它的面紗，看看它的面目。
首先我們要追問：這里的“知情權(quán)”指謂什么？是消費者權(quán)益保護法第八條法意義上的知情權(quán)嗎？“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實情況的權(quán)利。消費者有權(quán)根據(jù)商品或者服務(wù)的不同情況，要求經(jīng)營者提供商品的價格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī)格、主要成份、產(chǎn)生日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務(wù)，或者服務(wù)的內(nèi)容、規(guī)格、費用等有關(guān)情況”。的確，雖然公證人提供的利益不宜稱之為“商品”，但它畢竟是一種“服務(wù)”。我們權(quán)當(dāng)這種服務(wù)關(guān)系受消費者權(quán)益保護法調(diào)整，那么，我們該如何確定公證服務(wù)中這一“知情權(quán)”的客體范圍呢？換言之，公證服務(wù)中什么樣的東西與這里的“服務(wù)的內(nèi)容、規(guī)格、費用等有關(guān)情況”這一知情范圍相對應(yīng)呢？或者再換言之，這里的“服務(wù)的內(nèi)容、規(guī)格、費用等有關(guān)情況”涵蓋了公證服務(wù)中的什么內(nèi)容呢？公證服務(wù)的“費用”， 的確應(yīng)當(dāng)由公證機構(gòu)根據(jù)具體公證事項按照國家規(guī)定的收費標(biāo)準(zhǔn)計算，并在受理公證申請前告知當(dāng)事人，但這顯然不符合“受理公證申請后”這一前件，因此我們可以基本將其排除在外。
那么什么是公證服務(wù)的內(nèi)容和規(guī)格呢？讓我們對這一知情范圍所假定的語境進行模擬來顯示一番。請看：甲、乙二人準(zhǔn)備訂立一份合同，向公證機構(gòu)申辦合同公證，公證機構(gòu)受理了他們的申請后，當(dāng)事人開始發(fā)問：“公證員，請告訴我們你提供的服務(wù)內(nèi)容是什么呀？公證對我們有什么作用呢？我們將得到什么呢？我們還不知道呢。”如此耐人尋味的問題！如此糊涂的當(dāng)事人！這就好比原告向法院起訴后問：“雖然我已向貴院起訴，但你們將提供給我什么？你們的活動有哪些作用？這些我都不知情，你們總得讓我知情罷�！�
公證員的確經(jīng)常會遇到類似的問題。但在以當(dāng)事人自愿申請公證和公證人必須保持被動為原則的任意性公制度下，這些問題會在“受理公證申請后”才被提出嗎？公證服務(wù)的內(nèi)容甚至“規(guī)格”難道不是由當(dāng)事人懷抱著特定目的、用途事先確定的嗎？讓我們再次面對現(xiàn)實。是的，實踐中確實有這種受理公證申請后，當(dāng)事人才明確提出來的疑問，但這是如何發(fā)生的呢？也許消法第十九條明示的內(nèi)容暗示著這一問題的答案：“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向消費者提供有關(guān)商品或者服務(wù)的真實信息，不得作引人誤解的虛假宣傳�！惫C不需要做廣告，也沒有這一意義上的“虛假宣傳”。但是我們關(guān)于公證效力的默許假定以及我們對“合法性證明效力”的公開承諾難道還不足以構(gòu)成“引人誤解”嗎？與公證人的告知義務(wù)對應(yīng)的權(quán)利之所以被理解為“知情權(quán)”，在很大程度上不正是這一現(xiàn)實的“引人誤解”產(chǎn)生的現(xiàn)實“需求”嗎！且不論公證人法律效力上的“供給”產(chǎn)生了當(dāng)事人的“需求”，并派生了公證人的“告知供給”負(fù)擔(dān)。讓我們退一步問，當(dāng)事人的這些疑問中哪一個又不應(yīng)該在“受理公證申請前”必須予以澄清呢？
如此看來，服務(wù)的“內(nèi)容、規(guī)格、費用”基本可以一并被排除在受理公證申請后的“知情權(quán)”范圍之外，那么“等”外又有可能涵攝了什么東西呢？是當(dāng)事人自己的行為或擬公證之事項的真實性與合法性嗎？不可能的！且不說這些事實及合法性對當(dāng)事人是自明的，關(guān)鍵問題是，它們不是由公證人提供的。那么就應(yīng)當(dāng)是公證書或經(jīng)公證的事項在未來的使用及其產(chǎn)生的后果了？就算是罷。但正如我們前面的分析所揭示的，這些是公證人能夠勝任的工作嗎？當(dāng)然，也許在我們懷抱這種理解時，還存在其他錦囊妙計或絕招，足以彌補我們能力上的欠缺，并取得我們實際履行告知義務(wù)的形式證據(jù)，最終使公證人“避免責(zé)任風(fēng)險”。比如，告訴當(dāng)事人：“公證書或經(jīng)公證證明的事項，只能用于從事合法活動。利用公證書或公證證明的事項從事違法活動的，與本公證處無關(guān)。由此造成的損害和法律責(zé)任均由當(dāng)事人自己承擔(dān)，本公證處對此不承擔(dān)任何責(zé)任！特此告知，謹(jǐn)記！謹(jǐn)記！請當(dāng)事人認(rèn)真閱讀后簽名確認(rèn)�！倍嗝唇^妙的公證書使用說明書！如果告知義務(wù)對應(yīng)的正是這種“知情權(quán)”的話，那么我們又何比要分門別類地印制告知書或“公證書使用說明書”呢？這意猶未盡的感覺背后究競又隱藏著公證人什么樣的理解和使命感呢？
讓我們換一個角度，考量一下法律規(guī)定的告知內(nèi)容，即“公證事項的法律意義和可能產(chǎn)生的法律后果”這一內(nèi)容是否能為“知情權(quán)”欲求的內(nèi)容所涵蓋。我們首先追問，“公證事項的法律意義和可能產(chǎn)生的法律后果”與公證活動有什么因果關(guān)系呢？對于以先在事實為對象的公證活動來說，法律意義和后果產(chǎn)生于或存在于先在的事實之內(nèi)呢，還是產(chǎn)生于或存在于外在的公證程序呢？這個問題似乎比較容易回答。法律意義和法律后果之于法律事實如影隨形，比如“出生”，其法律意義和后果產(chǎn)生于出生完成之時，公證人無力予以增加或減少。
那么，對于由公證人介入的法律行為來說，其法律意義和后果是產(chǎn)生于當(dāng)事人自己的決定呢，還是產(chǎn)生于公證人的活動、決定或程序呢？要回答這個問題就必須再次考察中國公證人享有的權(quán)力或權(quán)利。首先，對法律規(guī)定的必須公證事項來說，公證人享有一種裁量權(quán)，根據(jù)這一裁量權(quán)，公證人認(rèn)為當(dāng)事人申請公證的法律行為不合法時，可以拒絕公證，并導(dǎo)致法律行為不能有效完成。而于此時，法律行為之皮不存，法律意義和后果之毛焉附！于此情況下，公證人似乎以自己的裁量權(quán)消除了自己的告知義務(wù)，但情況也許沒有如此簡單。我們且不去管它，好在中國的立法幾乎就沒有給公證人提供使行這種裁量權(quán)的機會和余地，我們的告知義務(wù)也不是以此為范式設(shè)計的。
那么，對經(jīng)公證人判斷系屬合法的必須公證的法律行為來說，情況會是怎么樣呢？是不是一經(jīng)公證人的介入，當(dāng)事人就失去了自決的自由了呢？而于此時，當(dāng)事人是否就會因為法律對行為形式方面的強制，既喪失了形式自由，又喪失了決定構(gòu)建法律關(guān)系內(nèi)容方面的自由，并因此喪失對自己權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的私法自治權(quán)了呢？決定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的權(quán)力，是否就因公證人的介入或公證程序的啟動而移轉(zhuǎn)給了公證人了呢？不是！法律行為形式上的強制，并不影響當(dāng)事人選擇法律關(guān)系相對人的自由，不影響決定何時實施法律行為的自由，不影響決定為或不為法律行為的自由，不影響在法律允許的范圍內(nèi)決定法律關(guān)系內(nèi)容即權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的自由，以及其他與形式方面的強制無關(guān)的決定權(quán)�！�31】于此情況下，公證人除了基于拒絕權(quán)而派生的裁量權(quán)外并沒有取得其他任何新的決定權(quán)，決定法律行為命運的權(quán)力仍然牢牢地完整地?fù)挝赵诋?dāng)事人自己的手中。
其次，對于任意公證事項來說，中國的公證人同樣也享有一種類似于必須公證事項下拒絕權(quán)的不予公證的權(quán)利。不予公證的決定權(quán)，之所以只能被稱之為“權(quán)利”而不稱之為“權(quán)力”，是因為不予公證的決定，除了以其專業(yè)上的權(quán)威性影響當(dāng)事人的思想外，對當(dāng)事人實施法律行為不產(chǎn)生任何法律權(quán)威上的影響，即不影響當(dāng)事人置公證人的法律評價于不顧繼續(xù)實施法律行為。因此，在任意公證事項下，決定法律行為命運的權(quán)力同樣撐握在當(dāng)事人自己手中。
由此看來，無論是以先在的事實為對象的公證，還是以形成中的法律行為為對象的公證，公證事項的法律意義和法律后果都不是由公證活動或公證程序賦予的，而是由事實本身或當(dāng)事人的行為或意志本身決定或賦予的。那么當(dāng)事人對自己事情的了解或理解，為什么反而要借助“知情權(quán)”這一手段指向公證人呢？公證人又怎么能夠在自己后知情的前提下滿足先知情者的知情需要呢？或者，一個間接知情者怎么能夠向直接知情者提供更多的關(guān)于這一事情的信息呢？讓我們粗略地看一看公證人是怎么尋求解答的：他首先根據(jù)當(dāng)事人或清晰或模糊的陳述，大致判斷出他們旨在借助這一行為或表示期許實現(xiàn)的東西或直接效果，緊接著開始發(fā)問：這一效果是你真正要實現(xiàn)的嗎？根據(jù)法律規(guī)定，你表示出來的意思雖然能引起你所要的法律效果，給你帶來利益；但你表示的內(nèi)容也會引起這樣一些義務(wù)和責(zé)任……，使你喪失這樣一些權(quán)利和利益，你事先想到了呢？你愿意承擔(dān)這樣的不利后果嗎？法律行為是嚴(yán)肅的，在你不自覺履行時，對方可以向法院起訴，由法院強制你履行，而不是說一句“我已盡力而為了”就能完事的，你想到這一層了嗎？這種情況下你還會做出這一行為嗎？……？這些直指人心的詢問，雖然不能使當(dāng)事人“明性見佛”，但卻能向他們呈現(xiàn)出附著在其用言語表示出來的東西上的國家意志，在他們的思維中標(biāo)志出權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，并描繪出一幅幾乎可以觸摸的線條清晰的粘貼著國家強制力標(biāo)簽的權(quán)利義務(wù)圖畫。這幅圖畫為當(dāng)事人未來實現(xiàn)權(quán)利履行義務(wù)標(biāo)出了界限，指明了方向。
這種“叩其兩端而竭焉”的回答是在滿足當(dāng)事人的知情權(quán)嗎？用告知“公證事項的法律意義和法律后果”去回應(yīng)當(dāng)事人的“知情權(quán)”，難道不是典型的答非所問嗎！盡管如此，這種理解卻為我們批量生產(chǎn)類似于“公證書使用說明書”的告知書提供了信念上的支持。它雖然大大減輕了公證人的負(fù)擔(dān)，但卻使當(dāng)事人實實在在地喪失了他們期待的利益：咨詢利益！告知產(chǎn)生的利益，不是什么對公證服務(wù)的說明，它其實就是公證服務(wù)本身！它是我們應(yīng)當(dāng)交付的產(chǎn)品本身，而不是隨附的產(chǎn)品說明書。如果比較于旅游服務(wù)，它就是導(dǎo)游指著實實在在的山山水水進行解說時產(chǎn)生的享受本身，而不是一份書面的旅游行程。我們必須向當(dāng)事人提供的東西，不只是公證書這一外在的有形的法律行為“鄭重性標(biāo)志”（“Seriositatsindizien”）【32】，還有權(quán)威性話語在當(dāng)事人的思維中刻畫的權(quán)利義務(wù)標(biāo)簽。
如果我們刻意地用消法上的知情權(quán)來涵攝公證法規(guī)定的應(yīng)當(dāng)告知的內(nèi)容，似乎總會得出這般相同的理解。但是，這種告知義務(wù)為什么會被理解為知情權(quán)的對應(yīng)物呢？看來這種知情權(quán)并不能在消法意義上去尋求，那么，我們該在哪里尋求它的意義呢？瞧：不告知就違反了法定程序！明白了。原來這是事關(guān)“程序正義”的大事件。對當(dāng)事人來說，程序不僅是陌生、繁鎖而復(fù)雜的，而且它還決定著權(quán)利義務(wù)，甚至決定著命運。因此,“它輕則會引起當(dāng)事人對公證書效力的質(zhì)疑，重則引起當(dāng)事人與當(dāng)事人間，當(dāng)事人與利害關(guān)系人間、當(dāng)事人與公證機構(gòu)間的糾紛，影響當(dāng)事人的權(quán)益和公證機構(gòu)的聲譽。”
“不告知”，當(dāng)事人就不能得到申請公證時所期待的咨詢利益，只好滿懷孤疑而來，疑慮重重而去。你只收錢而不交貨，這怎么能不影響當(dāng)事人的權(quán)益和公證機構(gòu)的聲譽呢？怎么能不引起當(dāng)事人與公證機構(gòu)間的糾紛呢？來者都是客，全憑紙一張。不給予專業(yè)性指導(dǎo)，就任由當(dāng)事人倉促做出決定。難道一紙證明就能使缺陷重重的行為魔術(shù)般地取得了法律上的效力？就賦予了呼喚國家強制力保護的神符？真實，到底是有了，合法，比競還要由行為的內(nèi)容本身來決定，由外在于我們的法律來評判。如此一來，來時有效的行為去時依然有效，來時無效的行為去時依然無效。公證書豈不是“縱然生得好皮囊，腹中原來草莽”？這怎么能不引起當(dāng)事人與當(dāng)事人間、當(dāng)事人與利害關(guān)系人間的糾紛呢？當(dāng)事人旱晚會找上門，與你理論一番：“瞧你的公證書，銀樣蠟槍頭，中看不中用，既敲不開門，也頂不住缸，拿紙忽悠人，楞說效力強。來，來，來，你我上公堂，好好干一仗。喊上報紙和電視，給你來個‘公證不公正’，定叫你美名天下?lián)P！”這些后果是公證人不履行實體義務(wù)引起的呢？還是不履行程序義務(wù)引起的呢？
不告知“輕則會引起當(dāng)事人對公證書效力的質(zhì)疑”。質(zhì)疑什么呢？是真實性證明的效力呢？還是“合法性證明的效力”呢？還是自己行為的效力呢？真實難道不是自明的嗎？“合法性證明的效力”不是已經(jīng)借助公證書中的證詞由公證人宣告和賦予了嗎？如果“疑”的確未能消除的話，那么這種“半心半意”的二等心態(tài)究竟緣起何處呢？當(dāng)事人是懷疑自己的“心事終虛化”呢？還是質(zhì)疑公證人借助公證程序做出了對其不“公正”的決定呢？要實施的法律行為不是在公證程序中并在公證人的面前完成了嗎？借助自己實施的行為各得其所，這不就是私法自治領(lǐng)域最大的正義嗎？在公證程序中，公證人究竟做出了什么樣的決定，又能夠做出什么樣的決定影響當(dāng)事人的實體權(quán)利，以致于必須對公證程序進行決定正義方面的檢驗?zāi)?一紙告知書又是否足以使這種影響不發(fā)生，并實現(xiàn)程序正義呢？
程序關(guān)涉正義，正義的實現(xiàn)要借助看得見的程序來檢驗，這是我們關(guān)于程序正義的基本觀念。這一觀念導(dǎo)源于何處呢？“程序”這一術(shù)語是僅以它的語義就直接與正義相關(guān)聯(lián)呢？還是借助程序的性質(zhì)、功能與正義觀念相關(guān)聯(lián)呢？換句話說，程序與正義的關(guān)系是否可以脫離特定的語境或視域而得到有效論證呢？正義與程序的關(guān)系是從某種普遍性中演繹出來的呢，還是以某種典型特征為參照并在這一語境和視域下賦予的呢？正當(dāng)?shù)某绦蚴菫榱吮Ｕ蠈崿F(xiàn)正義，因而程序的正當(dāng)性必須接受正義公式的評價。那么，是否任何被稱之為程序的東西都可以作為自變量被套入正義評價公式并得到一個有意義的真值呢？
行政機關(guān)決定利益分配的程序關(guān)涉正義，法院矯正權(quán)利義務(wù)的裁決程序也關(guān)涉正義。雖然訴訟當(dāng)事人可以在法律允許的范圍內(nèi)處分自己的訴權(quán)，訴訟程序也必須有原告的起訴才能開始，但是卻不能完全按照訴訟當(dāng)事人的意志而終結(jié)。最為關(guān)鍵的是，法院因為原告的起訴取得了介入私人事務(wù)和決定訴訟當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的權(quán)力。當(dāng)事人期許的權(quán)利義務(wù)將在這一程序中被辯別、確認(rèn)，甚至被加工、改造，事與愿違，但是，當(dāng)事人卻必須服從這一異已的力量和決定。因此，“我們必須認(rèn)真地發(fā)揮法律的秩序作用，以防有人采用專斷的和完全不能預(yù)見的方法去對待人們，因為這些方法必定會對社會生活產(chǎn)生令人不安的影響”�！�33】在這種裁決程序中，當(dāng)事人的實體權(quán)利不僅必須借助陳述權(quán)、主張權(quán)、抗辯權(quán)等訴權(quán)的行使才能被保障和實現(xiàn)，而且這些訴權(quán)的行使還必須遵循某種“有權(quán)不用，過期作廢”的規(guī)則，何時提出事實和權(quán)利主張，何時提供證據(jù)，何時進行抗辯，何時進行辯論，都必須在程序的階段性標(biāo)志指引下進行。因此，當(dāng)事人有權(quán)知道自己能夠在這一陌生的程序中可以行使哪些權(quán)利，何時行使；法官有義務(wù)告知這些權(quán)利，有義務(wù)以告知的形式標(biāo)志出程序過程的推進，并有義務(wù)在訴訟程序的每個階段以明示的方式告知當(dāng)事人可以行使的權(quán)利。而且鑒于訴訟程序產(chǎn)生的裁決結(jié)果未必都能如當(dāng)事人之所愿，法院也有必要在案件受理時就告知訴訟的風(fēng)險和可能產(chǎn)生的不利影響。因此，在裁決程序中，告知不僅標(biāo)志著程序過程，決定著當(dāng)事人實體權(quán)利的得失，而且借助裁決程序的決定性功能直接關(guān)涉正義。那么，對不能以自己的意志決定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)的公證程序來說，公證法規(guī)定的告知義務(wù)，是否也能借助告知的信號功能或標(biāo)志功能如此這般地關(guān)涉正義呢？
如果答案是肯定的，那么借鑒法院訴訟風(fēng)險告知書、開庭通知書、舉證通知書之類的善舉，把告知書作為公證程序的標(biāo)志符發(fā)放給當(dāng)事人，以便當(dāng)事人充分陳述、主張、抗辯、辯論，以便公證人兼聽則明,正確決定，這的確是無可厚非的呀。況且，法律既然規(guī)定了這種告知義務(wù)，難道誰能說它不關(guān)涉正義呢？另一方面，雖然“當(dāng)人們提出正義要求時，從很大程度上來講，這些要求則是向那些有權(quán)憑借以制裁為后盾的具有拘束力的規(guī)范手段控制人們行為的人提出的”。但是，亞里士多德不是也說過嗎，“不正義這一術(shù)語，被認(rèn)為既適用于違反法律的人，也適用于占用了比他應(yīng)得的東西多的人，亦即不公平的人。因而很明顯，奉公守法的人和公平的人都是正義的”。【34】我們“奉公守法”，給當(dāng)事人發(fā)一張告知書，不也算得上正義嗎？的確，這種善舉不能說是不正義，但是，當(dāng)事人因之而得到了什么呢？當(dāng)我們用這種足以保障全部法律正確實施的告知書代替對特定法律行為的具體解釋時，“這些行動是否剝奪了人們應(yīng)當(dāng)?shù)玫降哪撤N東西，或這些行動是否拒絕給予人們以某種他們有權(quán)利要求的東西”呢？【35】如果正義就是“各人應(yīng)得的歸于各人這一論式”所含括的東西的話，那么公證人的確從這一張經(jīng)過當(dāng)事人簽名確認(rèn)的告知書中得到了自己想要的東西，即履行告知義務(wù)的證據(jù)和避免責(zé)任風(fēng)險的殺手锏，但是當(dāng)事人卻因此失去了他們應(yīng)當(dāng)?shù)玫降臇|西，即：咨詢利益以及預(yù)見利益。而這一切不都是在程序正義的名義下進行的嗎？多么陰險的正義之劍！簡直就是“打著紅旗反紅旗！”
不把告知義務(wù)作為實體義務(wù)來履行，而是作為程序義務(wù)來履行，于是，公證人就可以心安理得地以交付標(biāo)志符的方式代替直接的話語。這不僅使中國的公證人從立法歧義引起的煩惱埃塵中解脫出來，而且使國家借助公證人的法律智慧幫助人們塑造生活關(guān)系這一復(fù)雜的智識活動變得極其簡單，使通過公證活動維護和增進法律實施這一職能的實施變成了兒戲。于是有人發(fā)現(xiàn)，公證職能的實施根本就不像公證員自說自話的那樣復(fù)雜和職業(yè)化，它其實根本不需要什么法律知識，所謂的公證活動無非就是按照固定格式填寫或打印公證文書，同時再發(fā)放一些程序標(biāo)志符號。難怪有人說，龍生龍，鳳生鳳，耗子生來會打洞，司法局的孩子生來會公證。
法律和意思表示都必須通過解釋才能實施，法律工作者最要的任務(wù)之一是解釋法律和意思表示【36】，法官作為社會中的法律和秩序之含義的解釋者【37】。公證人必須告知行為的法律意義和法律后果，這一活動本身同樣是對“社會中的法律和程序之含義”的解釋。區(qū)別只在于國家把裁決職能分配給了法官，把咨詢職能分配給了公證人，【38】法官對法律和意思表示的解釋具有法律上的權(quán)威性，公證人的解釋只具有專業(yè)上的權(quán)威性。但是，無論是法官作出的解釋，還是公證人作出的解釋，都必須建基于法律科學(xué)之上才能實現(xiàn)立法者預(yù)設(shè)的效力和效果。在這個意義上，公證人與法官都同樣是“活著的法律宣示者”【39】。但是，告知書，這一回應(yīng)“知情權(quán)”的公證消費說明書，這一“程序正義”的標(biāo)志符的大規(guī)模批量生產(chǎn)，卻無情地撕去了罩在中國公證人身上的法律職業(yè)面紗，露出了街頭小廣告散發(fā)人的滑稽嘴臉。如此一來，公證職能的發(fā)揮不僅不再需要法律智識，而且法律智識成為一種累贅。于是，公證領(lǐng)地在“多磕頭勤燒香，去國法壯膽量”的業(yè)務(wù)開拓理念支配下迅速擴張。它以正義的名義嘲笑著公證人的法律智慧，猥褻著公證的職能，它使懷抱著公證事業(yè)心和使命感的法律人無奈地離去，使?jié)M腔熱情妄圖加入進來的法律職業(yè)者望而卻步。這難道就是一直摩拳擦掌謀求法定公證事權(quán)的程序正義嗎？難道立法者也敢于壯著膽量，把關(guān)涉人們重大利益的法律行為干預(yù)權(quán)交給這種正義程序嗎？立法者也許會指一指公證法第十二條第五項含蓄說：都在不言中了�！疤峁┕C法律咨詢”，多么具有壟斷性的職能和權(quán)力！古往今來，五大部洲的法律人也只能提供“法律咨詢”，而不能提供“公證法律咨詢”，他們哪配享受如此這般殊榮？有道是：公證程序如此關(guān)乎正義，公證法律咨詢不由爾等專事之，何者堪當(dāng)此重任也！
結(jié)束語
美國哲學(xué)家懷特海說，語言支配著我們無意識地預(yù)先作出的關(guān)于思維的假定。我們的危險在于接受對一組事件所涉及的宇宙的視域有效的概念，然后不加批判地將其應(yīng)用于其他事件，而后者包含了具有某種差異的視域�！�40】人的直接見識、特定視域范圍內(nèi)事物的自明性，是人類理性的基礎(chǔ)，它借助于證明而得以傳播和擴大，并成為他人認(rèn)識事物和實踐的前提。公證證明的價值就在于根據(jù)其視域內(nèi)事物的自明性，借助文字記錄并傳播其直接體驗到的事實。但是，由于裁決性思維在法律領(lǐng)域中的支配地位，公證人的注意力幾乎全被被吸引到邏輯推理、概念演繹、形式證據(jù)規(guī)則和格式化的思想表達中，直接見識、事物的自明性的價值不僅被忽視了，而且其本身也必須從某種邏輯推理過程中被演繹出來才能證明自己的存在。于是體驗過程被修正為書面審查，記錄和表達被修正為邏輯推理，真實性證明必須直接面對分配正義公式的評價，咨詢幫助轉(zhuǎn)換成為對當(dāng)事人的約束。或許由于這種原因，公證人越來越感到自已的權(quán)力太少而承擔(dān)的負(fù)擔(dān)太重，所以我們總是懷抱著官本位理想去定義公證的性質(zhì)，期許從這樣的定性中推演出更多的權(quán)力。
事實上，我們不僅在裁決性思維下竊取了大量的觀念前提，同時還制造了大量竊取前提的概念，比如“公證決策【41】”、“舉證責(zé)任”、“證明標(biāo)準(zhǔn)”、“撤銷公證”等就是公證人無知地地從裁決活動中套用到公證中的。之所以說是無知地套用，是因為我們在應(yīng)用這些概念時沒有在思維層面清晰地意識到這些概念適用的限制條件和視域特征。不加區(qū)分地套用裁決思維的概念和術(shù)語導(dǎo)致的一個嚴(yán)重后果是，當(dāng)我們用這些詞物勾連指稱公證現(xiàn)象時，并不能使聽話者在思維層面產(chǎn)生關(guān)于公證是什么的清晰真實的圖畫，【42】相反，它只能產(chǎn)生關(guān)于公證具有裁決性的聯(lián)想和假定。由于這一原因，公證人的概念圖式與法律職業(yè)的共同語言、與社會公共語言相脫節(jié)，形成了含義獨特的私人語言和江湖黑語。而基于錯誤的聯(lián)想和假定產(chǎn)生的一系列竊取前提的論證、工作方法、具體要求以及評價公證的標(biāo)準(zhǔn)，進一步使公證實踐脫離了正確方向，影響了公證職能的充分發(fā)揮，降低了公證的效力，加重了公證人工作負(fù)擔(dān)、執(zhí)業(yè)責(zé)任和風(fēng)險。
也許，正像維特根斯坦所描述的，我們用于指稱公證現(xiàn)象的某些措詞，以及我們關(guān)于公證的很多論說、命題“必須從語言中撤走，送去清洗，——然后，可以將它送回到交流之中”�！�43】
參考文獻
【1】《個體，論描述的形式而上學(xué)》，P7-18，[英]斯特勞森著，江怡譯，中國人民大學(xué)出版社，2004
【2】《法律思維導(dǎo)論》，P28-42，[德]恩吉施著，鄭永流譯，法律出版社，2004，4
【3】《哲學(xué)研究》，P46-49，[奧]維特根斯坦著，李步樓譯，商務(wù)印書館，2005，6，
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