[ 張百忠 ]——(2010-1-8) / 已閱30664次
咨詢職能是公證的職責(zé)，它通過解釋法律和意思表示指引當(dāng)事人自覺調(diào)整和規(guī)范自己行為，使私法自治行為中的私人意志與國家意志相協(xié)調(diào)，它減輕了當(dāng)事人預(yù)測法律效果的負(fù)擔(dān)和焦慮，使人們得以在準(zhǔn)確預(yù)測權(quán)利義務(wù)的基礎(chǔ)上理性地、輕松地安排自己的生活關(guān)系。因此，不論公證人的咨詢意見是建立在已證立真實(shí)的事實(shí)之上，還是建立在假定的事實(shí)之上，它所產(chǎn)生的咨詢利益都具有獨(dú)立的社會價(jià)值，也就是說它獨(dú)立于事實(shí)的真實(shí)性而發(fā)揮作用。
證明利益和咨詢利益各自具有相對獨(dú)立的價(jià)值，意味著公證的證明職能和咨詢職能是可以分離的，即，對事實(shí)真實(shí)性的證明可以獨(dú)立于咨詢意見的正確性產(chǎn)生效力。
證明權(quán)的擴(kuò)張——“合法性證明權(quán)”
由于受裁決性思維的影響，公證人向當(dāng)事人提供咨詢利益的職能被默許假定為一種權(quán)力，即一種能夠產(chǎn)生約束力的對法律效力的確認(rèn)權(quán)，并被歸屬于公證人的證明權(quán)之中，即對法律行為合法性的證明權(quán)。由于這一默許的假定，公證人提供的咨詢意見必須建立在確切的即已經(jīng)證立為真實(shí)的先在的事實(shí)構(gòu)成之上，就如同法官對具體法律后果的判決必須建立在經(jīng)審理查明的事實(shí)之上一樣。借此，咨詢意見所依賴的各種前提、影響法律后果未來實(shí)現(xiàn)的各種因素，甚至存在于內(nèi)心的目的，便偷偷地成為證明對象，也成為必須由公證人予以保證的東西，并獲得了類似于“已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實(shí)”相同的公信力。由此，我們不僅私自擴(kuò)大了證明權(quán)的適用范圍，而且改變了證明權(quán)的性質(zhì)。這樣，對一個(gè)具體的法律行為來說，可以為公證人所體驗(yàn)的該法律行為成立或生效的全部要件，影響該法律行為的效果未來實(shí)際實(shí)現(xiàn)的各種因素，以及該法律行為的合法性就都因?yàn)楣C人的介入而被賦予了法律效力和公信力，并受到公證證詞的約束。于是，我們不僅從證明職能中演繹出了審判權(quán)，而且把公證服務(wù)的客體從服務(wù)于針對未來的法律關(guān)系的構(gòu)建偷偷轉(zhuǎn)換為服務(wù)于針對過去法律事實(shí)所引起的法律后果的實(shí)現(xiàn)。
事實(shí)上，在處理法律事實(shí)與法律后果的關(guān)系問題上，公證人與法官面對的是完全相背的情況，有著完全相背的思維路線，具有完全不同的意義和價(jià)值。法官面對的是先在的法律事實(shí)，這些既定事實(shí)引起的法律后果已經(jīng)發(fā)生，只是其具體內(nèi)容有待以權(quán)威的形式予以確切化，并急需借助國家的強(qiáng)制力予以實(shí)現(xiàn)。法官的任務(wù)是從發(fā)現(xiàn)那些先在的事實(shí)開始，并在完成事實(shí)發(fā)現(xiàn)的前提下代表國家決定法律后果的內(nèi)容。法官不能影響事實(shí)的狀態(tài)，但卻能決定法律后果。法官對法律后果的判斷是決定性的，為了使其決定符合法律理性，它必須建立在經(jīng)證立真實(shí)的、確切的既定事實(shí)之上。
公證人面對的是潛在的、有待形成的事實(shí)和法律后果，當(dāng)事人指望成就這些事實(shí)面向未來地構(gòu)建法律關(guān)系，在未來實(shí)現(xiàn)某種法律后果。這些即將形成的事實(shí)一旦完成就將如影隨形地引起法律后果，因此，一方面，當(dāng)事人需要在專業(yè)人員的幫助下，預(yù)測這些即將形成的事實(shí)能夠引起的法律后果是否都符合自己的意志，其所期許的法律后果必須借助什么樣的事實(shí)構(gòu)成才能實(shí)現(xiàn)；另一方面，鑒于這些事實(shí)對未來產(chǎn)生的影響，他們期待這些即將成就的、發(fā)生在特定利害關(guān)系人員之間的事實(shí)能以某種可靠的方式被忠實(shí)地記錄下來，以便在未來發(fā)生分歧時(shí)仍能夠易于識別和可資印證。
因此，公證人的任務(wù)是從當(dāng)事人期許的法律后果開始，幫助當(dāng)事人創(chuàng)建新的事實(shí)，并如實(shí)記錄其所體驗(yàn)到事實(shí)。公證人不能決定法律后果，但卻能影響某些事實(shí)的形成。
的確，除了已經(jīng)外顯并為公證人所體驗(yàn)的事實(shí)以外，還存在一些影響法律后果實(shí)際實(shí)現(xiàn)的事實(shí)狀態(tài)和因素，公證人提供咨詢意見時(shí)也必須考慮到它們。但是，公證人的任務(wù)既不是幫助當(dāng)事人調(diào)查這些事實(shí)，也不是證明它們的存在，而是指出哪些事實(shí)因素會對法律后果的實(shí)現(xiàn)能夠產(chǎn)生影響，告知當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)查明它們。因?yàn)楣C人既不是其介入的法律行為的決定人，也不是法律行為的執(zhí)行人，而只是指導(dǎo)這些法律行為構(gòu)建的顧問人。另一方面，作為一項(xiàng)旨在創(chuàng)建未來的行為，其法律后果的實(shí)現(xiàn)不僅取決于某些先在的事實(shí)，而且還取決于一些未來成就的條件和因素。法律關(guān)系的構(gòu)建不可能在完全消除商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和法律風(fēng)險(xiǎn)的情況下來完成。公證人的義務(wù)就是幫助當(dāng)事人正確理解各種影響因素和風(fēng)險(xiǎn)的前提下，由當(dāng)事人自己作出選擇和決定。
未來權(quán)利義務(wù)的構(gòu)建根本地區(qū)別于既定權(quán)利義務(wù)的確定和實(shí)現(xiàn)。公證服務(wù)于權(quán)利義務(wù)的構(gòu)建這一特征，決定了公證人對一具體法律行為之合法性的判斷的真值條件，既可能是現(xiàn)實(shí)的，也可能是假設(shè)的，既可能是已證立真實(shí)的，也可能是實(shí)有但未證立的。只要這些判斷條件借助形式化的證據(jù)資料或當(dāng)事人的陳述外顯出來，都不失為證立咨詢判斷正確性的根據(jù)�！�15】
合法性證明的效力
由于把公證人的法律咨詢意見默許地假定為一種法律決定或決斷，于是公證人對具體法律行為合法性的判斷，即所謂“對法律行為合法性的證明”，便堂而皇之地獲得了法律上的約束力。特定人員的法律咨詢意見具有法律上的約束力不是不可能，比如，古羅馬的奧古斯都皇帝就授予那時(shí)的法律顧問人員以特許權(quán)，使他們給出的法律意見對法官具有約束力，這些法律顧問主要以提供法律咨詢、解答法律問題和給出權(quán)威性法律意見為職業(yè)【16】。問題在于這種咨詢意見的約束力必須淵源于實(shí)在法的規(guī)定，而不能僅僅淵源于某種默許的假定或觀念。
一般來說，主張合法性證明具有法律約束力的人懷抱著這樣一種理解或期許：他們認(rèn)為合法性證明具有某種類似于法院判決的確定力，依據(jù)這種確定力，當(dāng)事人必須尊重公證人關(guān)于某一法律行為之合法性的判斷，在這一判斷的影響力依照某種法律程序消滅前，任何與之相異的判斷都不能產(chǎn)生法律上的權(quán)威性和影響力。因此它不僅對當(dāng)事人具有既判力，而且至少在程序上構(gòu)成了對審判權(quán)的限制，即，要使法官作出的相反的判斷產(chǎn)生法律上的權(quán)威性，就必須先借助某種程序消滅這一判斷的影響力，或至少，法官應(yīng)當(dāng)在作出相異的判斷之前應(yīng)當(dāng)先對公證人給出的判斷作出某種公開的形式化的回應(yīng)或批判，而不能置公證人的判斷結(jié)論于不顧，徑直根據(jù)已認(rèn)定的事實(shí)要素決斷當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。
這種見識可能直接導(dǎo)源于民事訴訟法第六十七條規(guī)定，即“經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實(shí)和文書，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外”。根據(jù)這一規(guī)定，法院在認(rèn)定案件事實(shí)時(shí)，必須優(yōu)先采信經(jīng)公證證明為真的事實(shí)或證據(jù)，這是毫無疑問的。如果不采信經(jīng)公證證明為真實(shí)的事實(shí)，那么法院必須通過公開說明不采信的理由這一方式使公證對事實(shí)的證明喪失約束力。證據(jù)選擇上的優(yōu)先性和理由說明上的強(qiáng)制性，構(gòu)成了真實(shí)性證明效力不可分離的兩個(gè)層次。
真實(shí)性證明的效力淵源于民事訴訟法第六十七的條規(guī)定，應(yīng)該是沒有疑問的。但如果我們也把這一規(guī)定作為合法性證明的效力的淵源的話，那么就必須追問并回答，這一條中的“認(rèn)定事實(shí)”指謂什么？這里的“認(rèn)定事實(shí)”是否既包括對事實(shí)為真的認(rèn)定又包括公證對事實(shí)所引起的法律后果的判斷意見的認(rèn)定？這里的“公證證明的法律行為、法律事實(shí)和文書”又指謂什么？是什么因素在認(rèn)定事實(shí)中發(fā)揮作用？是否既包括公證人對真實(shí)性判斷，又包括公證人對合法性判斷？換句話來概括以上問題，我們可以追問，對事實(shí)真實(shí)性的認(rèn)定是否可以獨(dú)立于對事實(shí)的法律評價(jià)？答案應(yīng)當(dāng)是肯定的：這里的“認(rèn)定事實(shí)”只應(yīng)當(dāng)指謂事實(shí)真實(shí)性的認(rèn)定，而不應(yīng)當(dāng)包括對事實(shí)所引起后果的評價(jià)。因?yàn)椴徽撛诶碚撋线�是在實(shí)踐上，對事實(shí)實(shí)有狀態(tài)的認(rèn)識過程與對事實(shí)后果的價(jià)值評價(jià)都是可以分離的。事實(shí)上，法院的判決書也總是要體現(xiàn)這兩種不同性質(zhì)的認(rèn)識的獨(dú)立性，他們用“經(jīng)審理查明”引出對案件事實(shí)的認(rèn)定，用“本院認(rèn)為”引出對事實(shí)引起的法律后果的評價(jià)。
堅(jiān)持事實(shí)的真實(shí)性認(rèn)定不能獨(dú)立于對事實(shí)的法律評價(jià)的人，可能會強(qiáng)調(diào)一個(gè)流行于公證行業(yè)中的詞物勾連，即“合法的事實(shí)”或“事實(shí)的合法性”，并主張法院所認(rèn)定的事實(shí)必須是“合法的事實(shí)”�！昂戏ǖ氖聦�(shí)”這一詞物勾連其實(shí)是一個(gè)竊取前提的語匯，它指謂的無非是這樣一類事實(shí)：某一事實(shí)因素為特定法律規(guī)范假定的事實(shí)構(gòu)成所涵蓋，依據(jù)這一法律規(guī)范，這一事實(shí)因素能夠引起某種法律后果，而且這一法律后果為國家借助法律表達(dá)的意志所倡導(dǎo)、認(rèn)可或容忍。這意味著，當(dāng)指稱某一“合法的事實(shí)”時(shí)，我們就已經(jīng)預(yù)先假定并隱藏了被指稱的事實(shí)所應(yīng)當(dāng)適用的法律規(guī)范或指稱它的目的，因?yàn)槊撾x了預(yù)先假定的規(guī)范我們就無從判斷“事實(shí)的合法性”。如果法院認(rèn)定的事實(shí)只能是這種“合法的事實(shí)”的話，那么這意味著要評價(jià)某一事實(shí)引起的法律后果就必須首先有意義的確定或提及這一事實(shí)，而要有意義提及這一事實(shí)我們又必須先入為主地適用法律評價(jià)某一事實(shí)引起的法律后果。根據(jù)這一語匯所假定的邏輯，我們要么根本不能有意義地認(rèn)定案件事實(shí)，要么必須在確定案件事實(shí)之前先驗(yàn)地決定所適用的法律規(guī)范。
語言哲學(xué)發(fā)現(xiàn)的真理告訴我們，人類的智慧經(jīng)常會被我們制造的語言所愚弄。正如維特根斯坦所指出的：“我們的語言最初描述的乃是一幅圖畫。但這幅圖畫用來做什么以及如何使用它，仍是不清楚的。然而如果我們想要理解我們所說的東西的意思，那就必須對它加以探究。但這圖畫似乎給我們免除了這番工作：它已指向一種特定的使用。借此它便愚弄了我們”�！�17】法律是國家的意志，它評價(jià)和調(diào)整的對象是人的意志，或以意志為要素的活動、行為、期許，因此合法性一詞總是指向某種特定的使用。我們能有意義地把合法性一詞與“行為”、“事項(xiàng)”相勾連，是因?yàn)樗鼈兠魇净虬凳局饔^意志。但就事實(shí)一詞約定俗成的含義來說，它并不必然包含意志成分。事實(shí)只有借助具體法律規(guī)范指向特定法律后果時(shí)，才與意志相關(guān)聯(lián)。特定的法律后果或其與事實(shí)之間的關(guān)聯(lián)性才是合法性評價(jià)的真正對象。比如，違反人口法的生育這一事實(shí)。它既可以根據(jù)民法產(chǎn)生一系列值得保護(hù)的民事權(quán)利后果，也可以根據(jù)計(jì)劃生育法引起行政處罰的后果，那么這一事實(shí)究競是合法的事實(shí)呢，還是違法的事實(shí)呢？或許有人會解釋說，“合法”指的是子女的“出生”，“不合法”指的是父母的“生育”。那么我們要追問：子女的出生與母親的生育難道不是同一實(shí)有事實(shí)嗎？出生與被生育的區(qū)別是實(shí)有本身的區(qū)別呢，還是同一實(shí)有指向不同特定使用時(shí)產(chǎn)生的文字區(qū)別呢？為什么我們在確定子女的民事權(quán)利時(shí)要使用“出生”一詞，而在確定可處罰性時(shí)使用“生育”一詞呢？我們有意識地使用不同的語詞指稱同一實(shí)有前，是否就已經(jīng)竊取了某種適用前提了呢？
由此，我們可以得出結(jié)論：認(rèn)定事實(shí)的過程獨(dú)立于并且先于對事實(shí)的法律評價(jià)，民事訴訟法第六十七條指稱的“認(rèn)定事實(shí)”不包括對公證人法律判斷意見的認(rèn)定，因此該條規(guī)定不可以作為合法性證明的效力淵源。
還有另一種尋求合法性證明效力淵源的思路。在公證法之前，許多人習(xí)慣于從公證暫行條例第二條對公證的定義，推導(dǎo)出公證證明的客體既包括行為的真實(shí)性，也包括行為的合法，然后根據(jù)民事訴訟法第六十七條關(guān)于真實(shí)性證明的效力規(guī)定中推導(dǎo)出證明權(quán)，再從證明權(quán)中演繹出證明的效力，通過把證明效力賦予各種證明客體的方式演繹出合法性證明的效力。這一推導(dǎo)過程隱藏了一個(gè)預(yù)設(shè)的假定，即真實(shí)性證明與合法性證明具有相同的性質(zhì)和職能地位，因而具有相同的效力淵源。前面的分折表明，公證對真實(shí)性的證明與對合法性的證明有著完全不同的職能，我們必須區(qū)分出基于權(quán)力的運(yùn)用產(chǎn)生證明利益和基于義務(wù)的行使產(chǎn)生咨詢利益這兩種職能。我們可以從職權(quán)的設(shè)置中演繹出效力，因?yàn)闄?quán)力與效力互相假定，職權(quán)行為只有借助效力的賦予才可成為權(quán)力。但我們不能把這種推導(dǎo)方式適用于職責(zé)對效力的關(guān)系，試圖從職責(zé)的設(shè)置中直接演繹出效力是徒勞無功的。
在尋求合法性證明的效力時(shí)，值得注意的是公證法對公證效力規(guī)定的技術(shù)性安排。公證法在第三十七規(guī)定了真實(shí)性證明的效力同時(shí)，又在第四十條規(guī)定：當(dāng)事人、公證事項(xiàng)的利害關(guān)系人對公證書的內(nèi)容有爭議的，可以就該爭議向人民法院提起民事訴訟。在公證事項(xiàng)為法律行為時(shí)，這里的“對公證書的內(nèi)容有爭議”指謂什么？是指對法律行為成立或生效要件的真實(shí)性證明有爭議呢？還是指對公證人對法律行為的合法性評價(jià)有爭議呢？要厘清這些問題可能比較復(fù)雜，但有一點(diǎn)是清楚的，我國法院審理的爭議范圍僅限于法律關(guān)系的爭議，不涉及法律關(guān)系爭議的事實(shí)爭議不屬于人民法院的主管范圍。最為重要的是這條規(guī)定意味著，當(dāng)事人、利害關(guān)系人可置公證人對法律行為的法律判斷于不顧，徑直就該法律行為引起的法律后果爭議向人民法院提起民事訴訟，人民法院可以置公證人對該法律行為的法律判斷于不顧徑直決斷由該法律行為引起的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。這同時(shí)也意味著，公證人對公證事項(xiàng)的合法性判斷對當(dāng)事人、利害關(guān)系以及法院不產(chǎn)生任何程序上或形式上的約束力。必須指出的是，法院可以置公證人對公證事項(xiàng)的合法性判斷于不顧，并不同時(shí)意味著也可以置公證對事項(xiàng)的真實(shí)性證明于不顧，相反，法院對該法律行為引起的權(quán)利義務(wù)的決斷仍然必須以經(jīng)公證證明為真的法律行為為根據(jù)，如果不采信公證對該行為的真實(shí)性證明仍然必須說明足以推翻公證證明的理由。
以上的分折表明，所謂的合法性證明的效力既不是淵源于法律的直接規(guī)定，也不是建基于可靠前提的推理之上，它只是淵源于某種默許的假定以及建立在這些假定上的模糊的觀念，而且新的制度安排直接否認(rèn)了合法性證明的約束力。如果這些論證能夠成立的話，我們就必須對那些以“合法性證明具有法律效力”為參照的論說和概念進(jìn)行反思，比如：“真實(shí)性證明”意義上的“證明”概念是否可以在保持前定和諧的前提下，適用于對法律行為之合法性的判斷？公證證明的客體或范圍是否包括法律行為之合法性？對合法性的判斷究競是公證人的職權(quán)還是公證人的職責(zé)？公證行業(yè)中流行的“合法性證明”是一個(gè)真概念還是一個(gè)無意義的詞物勾連？我們又應(yīng)當(dāng)用什么樣的術(shù)語來指稱這一法律現(xiàn)象，即：公證人必須對經(jīng)其公證的法律行為之合法性作出判斷意見，而這一判斷又不具有法律上的約束力？
兩個(gè)嚴(yán)重危害公證業(yè)的觀念
由于我們默許以裁決為參照物，在裁決性思維模式下假定了公證人的法律評價(jià)即“合法性證明”的效力，并假定這種效力淵源于意志，于是便產(chǎn)生了公證人的法律咨詢意見必須以確切的（已證立真實(shí)的）事實(shí)為根據(jù)的觀念，以及真實(shí)性證明與合法性證明不可分離的觀念。它們隱藏在公證法的條文中，呈現(xiàn)在我們對這些條文的理解和適用中，更呈現(xiàn)于基于這些理解所提出的具體工作要求中，另外它們還支配著人們對公證活動的評價(jià)方式。這些觀念對我國的公證制度產(chǎn)生了極為嚴(yán)重的后果。
公證法第二條關(guān)于公證的定義規(guī)定，第十三條第一項(xiàng)和第二十三條第五項(xiàng)關(guān)于公證機(jī)構(gòu)和公證員執(zhí)業(yè)行為的禁止性規(guī)定，第三十條關(guān)于公證書出具標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，第三十一條第七項(xiàng)關(guān)于不予辦理的公證事項(xiàng)的規(guī)定，第四十二條第二項(xiàng)關(guān)于法律責(zé)任的規(guī)定都直接體現(xiàn)了真實(shí)性證明與合法性證明不可分離的觀念。按照這些規(guī)定，如果某一法律行為旨在引起的法律效果不能得到法律保護(hù)或承認(rèn)，那么即便這些行為已經(jīng)實(shí)際發(fā)生，公證機(jī)構(gòu)也不得向當(dāng)事人提供任何證明利益。也就是說，即便以后調(diào)整當(dāng)事人之間的生活關(guān)系必須以這些行為事實(shí)的確切性為根據(jù)，即便這些事實(shí)的確切化有利于法院迅速查明事實(shí)解決爭議，公證機(jī)構(gòu)也不得在其中發(fā)揮任何作用，而只能任由這些事實(shí)隨著時(shí)事變遷、記憶衰退、證據(jù)滅失處于真?zhèn)尾幻骱涂梢誀巿?zhí)的狀態(tài)。
這種觀念忽視了這樣一種現(xiàn)實(shí)狀況：絕大多數(shù)法律后果的糾紛都是由事實(shí)糾紛引起的，正確處理案件的主要困難是解決事實(shí)爭議。也忽視了事實(shí)的確切性在當(dāng)事人自覺調(diào)整其生活關(guān)系中所產(chǎn)生的作用。事實(shí)的易于識別性和可證明性本身就是一種力量，它常常使實(shí)際知道法律的人喪失提出不正當(dāng)要求的勇氣，也常常促使人們自覺承受法律規(guī)范設(shè)定的法律后果，并使正常的生活秩序得以恢復(fù)。引起法律后果的事實(shí)糾紛也是公證制度旨在預(yù)防的一種糾紛形態(tài)，把預(yù)防糾紛狹隘理解為杜絕糾紛，不僅使公證實(shí)踐嚴(yán)重脫離了實(shí)際的生活需要，也嚴(yán)重限制了證明職能的作用范圍，削弱了公證制度能夠和應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生的作用。
公證法第三十條關(guān)于公證書出具標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定和第四十二條關(guān)于法律責(zé)任的規(guī)定，較為集中地體現(xiàn)了法律咨詢意見必須以確切的事實(shí)為根據(jù)的觀念。根據(jù)公證法第三十條，“公證機(jī)構(gòu)經(jīng)審查，認(rèn)為申請?zhí)峁┑淖C明材料真實(shí)、合法、充分，申請公證的事項(xiàng)真實(shí)、合法”才能出具公證書。按照一種論說，法律借助“認(rèn)為”一詞授予了公證人某種程度的裁量權(quán)，公證人可以借此對自己法律判斷的正當(dāng)性進(jìn)行辯護(hù)。但是，當(dāng)先前裁量判斷的正當(dāng)性還必須同時(shí)接受未來發(fā)現(xiàn)和形成的事實(shí)或證據(jù)的評價(jià)和檢驗(yàn)，并且要由公證人對建立這些事實(shí)或證據(jù)上的評價(jià)結(jié)果承擔(dān)責(zé)任時(shí)，這種辯護(hù)手段就會喪失力量。根據(jù)公證法第四十二條，公證人對“為不真實(shí)、不合法的事項(xiàng)出具公證書”承擔(dān)行政責(zé)任和刑事責(zé)任，即便出具公證書時(shí)已經(jīng)足以“認(rèn)為申請?zhí)峁┑淖C明材料真實(shí)、合法、充分，申請公證的事項(xiàng)真實(shí)、合法”，也不能免除責(zé)任。因此，至少就公證人的合法性判斷來說，不具有裁量權(quán)的基本要素，即不具有裁量結(jié)果的終局性和裁量范圍內(nèi)的責(zé)任豁免性。【18】由此，“認(rèn)為”一詞所表達(dá)的就不再是一種裁量權(quán)的授予，而是表達(dá)了必然存在于一切實(shí)踐活動中的主觀認(rèn)識因素，即任何有意識的活動都必然建基于一定的認(rèn)識性判斷，任何一個(gè)結(jié)果性判斷必然存在另一前提性判斷。【19】
在裁決性思維支配下，公證法第四十二條設(shè)定的責(zé)任意味著，公證人不僅要對公證時(shí)建立在主觀“認(rèn)為提供的證據(jù)材料真實(shí)、合法、充分”前提下的合法性判斷意見的負(fù)有辯護(hù)責(zé)任，而且要對裁判時(shí)建立在借助法院強(qiáng)制性調(diào)查權(quán)能夠獲得的全部實(shí)有事實(shí)前提下的經(jīng)過公證的法律行為客觀上的合法性負(fù)有擔(dān)保責(zé)任。也許正是懷抱著這樣的理解，在一些合同履行糾紛案件中，一方當(dāng)事人把不實(shí)際履行合同的對方當(dāng)事人和公證人同時(shí)送上了被告席。
法律咨詢意見必須以確切的事實(shí)為根據(jù)的觀念常常使公證人陷入證據(jù)困境中，它把公證人的大部分精力和資源都消耗在忙于構(gòu)筑證明法律行為合法性的形式證據(jù)鏈條中，使公證人不得不超出自己擁有的資源、能力和法律實(shí)際授予的權(quán)力去為當(dāng)事人提供服務(wù)。使本應(yīng)當(dāng)在法律行為公證活動中利用法律上的智識指導(dǎo)當(dāng)事人了解事實(shí)、引導(dǎo)當(dāng)事人互相披露事實(shí)的公證人，不得不越俎代庖直接代替當(dāng)事人調(diào)查這些事實(shí)。由此，法律智識不再是提供公證利益的決定性因素，最重要的是他們必須成為專業(yè)的書證鑒定人和生活事實(shí)的偵察人，而且還必須在民事登記制度不健全的情況下學(xué)會如何利用小恩小惠、走關(guān)系、編制諾言以及其他手腕收集形式化的證據(jù)。
它使我們置當(dāng)事人基于經(jīng)歷、相互了解等原因已經(jīng)形成的確信和信息資源于不顧，盲目地把僅適用于陌生人之間的形式證明要求適用于夫妻、父母子女等熟人之間；使我們置法律行為的性質(zhì)、內(nèi)容、形式于不顧，盲目地把僅適用于身份關(guān)系的形式證明要求適用于財(cái)產(chǎn)關(guān)系，把僅適用于雙方法律行為的形式證明要求適用于單方法律行為，把僅適用于必須公證事項(xiàng)的形式證明要求適用于任意公證事項(xiàng)，把僅適用于當(dāng)前法律行為的形式證明要求適用于過去法律行為，把僅適用于處分行為的形式證明要求適用于負(fù)擔(dān)行為和受益行為，把僅適用于生前處分的形式證明要求適用于死因處分，把僅適用于有償行為的形式證明要求適用于無償行為。它不僅使咨詢利益的提供復(fù)雜化，而且使法律行為的實(shí)施復(fù)雜化，它不僅告訴緊追商機(jī)或追求效率的人法律行為都必須持證實(shí)施，而且還告訴客居他鄉(xiāng)的危重病人必須出示財(cái)產(chǎn)憑證才能借助公證安排后事。尤其嚴(yán)重的是忘記我們證明對象的具體特征，盲目地把僅適用于發(fā)現(xiàn)事實(shí)的形式證明要求適用于對事實(shí)的體驗(yàn)記錄性證明。
公證人構(gòu)筑形式證據(jù)鏈條的思維有時(shí)甚至是非常奇怪。比如某些公證員在辦理遺產(chǎn)處理協(xié)議公證時(shí)，先要求繼承人辦理繼承權(quán)公證，以證明每個(gè)繼承人享有的繼承權(quán)，然后在遺產(chǎn)處理協(xié)議公證書中引用自己在繼承權(quán)公證書中的結(jié)論，以敘明遺產(chǎn)處理協(xié)議當(dāng)事人所享有的繼承權(quán)。如果沒有在先的繼承權(quán)公證書則無法確認(rèn)繼承人的范圍和遺產(chǎn)處理協(xié)議的效力，因而也就無法辦理遺產(chǎn)處理協(xié)議公證。也就是說，公證員不能根據(jù)同一組證據(jù)材料，在遺產(chǎn)處理協(xié)議公證中直接對繼承人的范圍和繼承權(quán)進(jìn)行判斷，并以此為前提確認(rèn)遺產(chǎn)處理協(xié)議的效力，得出特定遺產(chǎn)標(biāo)的歸屬的結(jié)論判斷，而必須由這一公證員在幾乎同時(shí)辦理的繼承權(quán)公證中根據(jù)這一組證據(jù)材料，對繼承人的范圍和繼承權(quán)進(jìn)行判斷，并將判斷結(jié)論做成編號在先的公證書作為——而且對當(dāng)事人來說也僅僅是作為——辦理遺產(chǎn)處理議公證中用于證明繼承人范圍和繼承權(quán)的證據(jù)使用，然后在編號在后的遺產(chǎn)處理協(xié)議公證書中指稱前一公證書的編號并引用其中的結(jié)論，從而得出對遺產(chǎn)處理協(xié)議的各項(xiàng)判斷結(jié)論。如此以來，對遺產(chǎn)處理協(xié)議的合法性判斷不僅建立在確切的形式化證據(jù)之上，而且建立在了最可靠最具公信力的公證證明之上！這就好像一本書緊緊靠著另一本書因而得以穩(wěn)固地豎立在書桌上一樣。這種思維方式和這種掩耳盜鈴的證據(jù)鏈條構(gòu)筑方式是非常耐人尋味的，也是非常搞笑的。試問：如果作為前提的判斷和作為結(jié)論的判斷都是同一公證員作出的，那么這兩種引用方式在效力上和公證員所承擔(dān)的責(zé)任方面又有什么根本區(qū)別呢？把某一結(jié)論所賴依確立的前提判斷及其證立的根據(jù)在同一公證書中表達(dá)究競違反了什么樣的規(guī)范性東西呢？
交易安全和法律關(guān)系確定性方面的考慮固然重要，但是同樣必須考慮的是：基于這種觀念而提出的具體要求是否已使我們的公證實(shí)踐活動背離了我們制度的宗旨并且遠(yuǎn)離了社會實(shí)踐的真實(shí)需要了呢？有一種現(xiàn)象是很值得我們反思的：一方面，伴隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會公眾對公證的重要性感覺日益強(qiáng)烈，對公證服務(wù)的需求不斷增強(qiáng)，另一方面，立法者和法學(xué)家反對在民事立法中規(guī)定必須公證事項(xiàng)的意見和理由日益明確。我們必須要問：立法者為什么不愿意借助立法積極回應(yīng)社會對公證的重要性感覺和需要呢？這種認(rèn)識和態(tài)度上的巨大反差又源于何處呢？社會公眾的態(tài)度或許足以證明公證的效力和公信力以及我國公證業(yè)所取得的其他輝煌業(yè)績，但卻不足以解釋立法者完全相反的態(tài)度。在鼓勵(lì)交易的特定時(shí)代背景下，由于一些竊取前提的假定造成的公證程序復(fù)雜化和公證利益供給復(fù)雜化，是否正在阻礙著公證職能的發(fā)揮呢？公證的確關(guān)乎交易安全和法律關(guān)系的確定性，進(jìn)而關(guān)乎法律的實(shí)施正義，但是公證與法律實(shí)施正義的關(guān)系要從證明職能限制了裁判活動和行政活動認(rèn)定事實(shí)的恣意性中去尋求，要從咨詢職能減少了事后裁決產(chǎn)生的溯及既往的力量中去尋求，而不應(yīng)當(dāng)從公證程序本身決定著當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)的假定中去尋求。
裁決性思維對公證責(zé)任的影響
公證的效力淵源于公證人代表國家表達(dá)的意志，這種裁決性思維下產(chǎn)生的晦暗不明的公證效力觀念，不僅支配著公證活動的內(nèi)容和方式，它還影響著社會對公證的評價(jià)并進(jìn)而加重了公證人的責(zé)任。由于這一假定，公證人對法律行為公證的主要任務(wù)不再是體驗(yàn)和記錄當(dāng)事人的真實(shí)意思并提供咨詢利益，而是利用自己極其有限的發(fā)現(xiàn)手段去發(fā)現(xiàn)那些只有借助國家強(qiáng)制力才足以發(fā)現(xiàn)的事實(shí)。這一觀念至少在以下兩個(gè)方面加重了公證人的責(zé)任。其一，在咨詢利益方面，不僅要對特定的——作為咨詢利益購買人的——當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任，還要對不特定的社會公眾承擔(dān)責(zé)任。其二，在證明利益方面，不僅要對借助公證證明才得以確切地認(rèn)識事實(shí)的不特定社會公眾承擔(dān)責(zé)任，還要回過頭來向早已對這些事實(shí)真相心知肚明的當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)檫@一觀念不僅賦予公證人對行為合法性的主觀判斷與真實(shí)性證明以相同的影響力，而且也使真實(shí)性證明取得了意志力。的確，如果真實(shí)性證明與合法性證明的效力都是公證人的意志賦予的，那么公證人又有什么理由不對自己的意志引起的不利后果承擔(dān)責(zé)任呢？問題是：真實(shí)性證明的效力淵源于公證人的意志嗎？公證人提供的咨詢利益與證明利益具有相同的對世性嗎？
事實(shí)本身的確定性和客觀性賦予對事實(shí)的描述形成的言詞事實(shí)或證據(jù)以對世性。由于事實(shí)和證據(jù)的這種對世性，證明利益就不再只是一種相對于個(gè)人的利益，而是一種公共利益，因此公證人必須對真實(shí)性證明向社會承擔(dān)責(zé)任。但是在證明利益享用上，當(dāng)事人與不特定社會公眾不同。無論在理論上還是在實(shí)踐上，公證當(dāng)事人都是證明客體的知情人。對公證當(dāng)事人來說，待證明事實(shí)的真實(shí)性是自明的。這種認(rèn)知上的“自明性是一切偉大之處得以支撐其自身的基本事實(shí)，而證明則是人們經(jīng)常借以獲得自明性的途徑之一”，“是擴(kuò)大我們的不完滿的自明性的工具”。證明一旦引起了自明性，就使它本身成了不必要的東西�！�20】他們申請公證的原因和目的既不是要借助公證證明來了解和理解這些客體，更不是借此來說服自己，以確立自己行動的前提。相反，他們旨在借助它來說服他的法律關(guān)系相對人，在那里引起認(rèn)知上的自明性。正是這種可靠而權(quán)威的證明方式消除了相對人半心半意（half-heartedness）的二等認(rèn)知心態(tài)，【21】形成了相對人對事實(shí)的理解和確信，并確立了相對人做出決定的前提。
真實(shí)性證明產(chǎn)生的這種對世影響力和確定力定義了公證的公信力，一方面，它構(gòu)成公證人對世責(zé)任的前提和根據(jù)，另一方面，它也是阻卻公證當(dāng)事人在真實(shí)性證明上向公證人主張責(zé)任的理由。因?yàn)楣C當(dāng)事人的決定不是建立在公證證明上，而是直接建立在事實(shí)的自明性上，不是公證證明的內(nèi)容影響了當(dāng)事人，而是當(dāng)事人影響了公證證明的內(nèi)容。實(shí)踐中，有些當(dāng)事人為了與其相對人建立某種法律關(guān)系，以提供虛假證據(jù)材料為手段騙取公證書，在這種法律關(guān)系的構(gòu)建失敗時(shí)或引起對自己不利的后果時(shí)，反而要求撤銷公證書、退還公證費(fèi)，甚至要求公證損害賠償。重要的不是這一責(zé)任主張能否獲致成功，而是他們誤認(rèn)為真實(shí)性證明是公證人做出的決定，并且是這一決定對他們產(chǎn)生了約束力和影響力。
事實(shí)的存在狀態(tài)與法律的存在狀態(tài)有著根本上的區(qū)別。事實(shí)存在于有限的時(shí)間空間中，只有在有限的人際之間它才具有自明性，超出這一人際范圍就必須借助于證明才能確切地認(rèn)識事實(shí)。法律的存在與之完全不同。法律的全部內(nèi)容自其公布之日起，對其所管轄的法域內(nèi)的任何人都是自明的，或者是推定自明的，不論他們是法律職業(yè)者還是文盲法盲，不論他們生活在繁華都市還是深山老林。國內(nèi)法的存在無須證明，這是法律生效和適用的基本前提。任何人都可以也必須適用自明的法律預(yù)測、規(guī)范、指導(dǎo)自己的行為，對他人的行為進(jìn)行法律評價(jià)、判斷。由于證明的工具職能，公證對真實(shí)性的證明不僅實(shí)質(zhì)性地影響著甚至還約束著社會對特定事實(shí)的認(rèn)知和判斷，與之相反，由于法律的自明性，公證人的法律咨詢意見不約束也不限制任何人的法律判斷和評價(jià)。基于這一原因，公證對法律行為合法性的評價(jià)和判斷對當(dāng)事人以外的人在法律上評價(jià)這一法律行為不發(fā)生影響，它既不限制、剝奪利害關(guān)系人的判斷自由和判斷權(quán)，也不免除利害關(guān)系人的判斷義務(wù)和負(fù)擔(dān)。
我們關(guān)于法律自明性的推定，雖然使得對法律的證明失去權(quán)威和意義，但卻不能改變法律復(fù)雜性、社會分工、個(gè)體智識能力差異等因素造成的人們對法律實(shí)際知識的差異，也不能改變?nèi)藗冞\(yùn)用法律方法預(yù)測法律后果的實(shí)際能力方面的差異。法律的自明性和人們實(shí)際知識上的差異，使得有些人不需要借助任何人的幫助就能夠直接根據(jù)法律預(yù)測和調(diào)整自己的行為，有些人則希望能夠借助專業(yè)人員的幫助來預(yù)測和調(diào)整自己的行為。從這個(gè)意義上說，公證的咨詢職能只是一種針對那些需要幫助的人群的法律幫助制度。也就是說，提供咨詢利益是公證人相對于公證當(dāng)事人的義務(wù)，而不相對于全社會的義務(wù)。公證法第二十七條第二款規(guī)定：“公證機(jī)構(gòu)受理公證申請后，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人申請公證事項(xiàng)的法律意義和可能產(chǎn)生的法律后果，并將告知內(nèi)容記錄存檔�！备鶕�(jù)這一規(guī)定，咨詢判斷意見的影響力并不是借助公證書實(shí)現(xiàn)的，它必須在特定的公證程序中借助公證人與當(dāng)事人的意見交流和互動這一特定方式才能實(shí)現(xiàn)，并在公證程序結(jié)束之前完成。因此公證咨詢意見既不能借助意見交流方式也不能借助公證書影響利害關(guān)系人。因?yàn)檫@項(xiàng)咨詢義務(wù)和職能的設(shè)置，旨在借助公證人法律上的智識為當(dāng)事人提供專業(yè)上的幫助，借助解釋法律和意思表示這一重要法寶影響當(dāng)事人的決定和行為，而不是影響利害關(guān)系的決定和行為。由于這個(gè)原因，公證人只應(yīng)在咨詢意見錯(cuò)誤時(shí)，向公證當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任，而無須向誤以為咨詢意見正確的利害關(guān)系人承擔(dān)責(zé)任。
在實(shí)踐中，公證人可能會基于各種原因向公證當(dāng)事人提供了不正確的咨詢意見，當(dāng)事人的相對人可能會以公證人的法律判斷為基礎(chǔ)與之建立新的法律關(guān)系，由此便使這法律關(guān)系處于不隱定狀態(tài)，并可能產(chǎn)生不利的法律后果。當(dāng)這種不利法律后果實(shí)際發(fā)生時(shí)，多數(shù)利害關(guān)系人可能都會提出公證損害賠償要求。面對這種賠償要求，公證人常常喪失自我辯護(hù)能力。是什么原因?qū)е逻@種情況呢？又是什么力量支持著這些本來不享有公證咨詢利益的所謂利害關(guān)系人理直氣狀針對咨詢意見向公證人提出這一責(zé)任主張呢？我們或許可以從公證法第四十三條概括而模糊的責(zé)任設(shè)置中找到答案，該條規(guī)定“公證機(jī)構(gòu)及其公證員因過錯(cuò)給當(dāng)事人、公證事項(xiàng)的利害關(guān)系人造成損失的，由公證機(jī)構(gòu)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任”。那么又是基于什么樣的解釋使這些關(guān)系人與咨詢利益建立了利益關(guān)系呢？答案是：合法性證明效力的假定！由于我們默許假定了咨詢判斷的約束力，于是咨詢判斷便獲得了類似于判決書的確定力和對世性，它不僅免除了相對人的判斷義務(wù)，甚至還剝奪了相對人的判斷權(quán)。由此，公證人不僅借助對咨詢判斷效力的吹噓誤導(dǎo)了世人，而且還擴(kuò)大了咨詢利益的利害關(guān)系范圍，并為自己的招攬了社會責(zé)任。
關(guān)于合法性證明效力的假定，以及關(guān)于真實(shí)性證明效力淵源于公證人意志的假定，常使我們無法區(qū)分事實(shí)的決定力與意志的權(quán)威性影響力，并使我們關(guān)于公證的鄭重言論充滿吹噓和調(diào)侃的成分。比如，把法律行為的效力與解釋成是由公證賦予的，把外國借助公證書對事實(shí)的調(diào)查和承認(rèn)解釋成對公證人意志的承認(rèn)，再比如這樣的描述：“一個(gè)國家公證文書的效力在世界其他國家和地區(qū)會普遍得到承認(rèn)，即便是沒有邦交的國家之間也不例外，而一個(gè)國家裁判文書的效力非經(jīng)司法協(xié)助途徑則不能當(dāng)然在其他國家和地區(qū)發(fā)生效力”【22】P76。這些竊取前提的論說，一方面使公證制度經(jīng)常在被誤解誤用的前提下運(yùn)轉(zhuǎn)，另一方面也使清醒的法律職業(yè)者對公證顧忌滿懷。也許由于這一原因，清醒的立法者與被誤導(dǎo)的社會公眾對公證的態(tài)度截然相反。
裁決性思維與公證審批程序
我國公證制度中審批程序設(shè)置在某種程度上與裁決性思維是分不開的，或者說與公證效力淵源于公證人意志這一默許的假定是分不開的。盡管公證法沒有關(guān)于公證審批制度的規(guī)定，但審批影響公證效力的觀念卻在公證人員和公證管理人員中生了根。那么，對不具有裁決性或表意功能的公證事項(xiàng)來說，審批程序是如何影響公證效力的呢？或者說審批對證明利益和咨詢利益的提供具有什么實(shí)質(zhì)性的作用呢？在法律行為公證中，當(dāng)事人的意思能力和意思表示的真實(shí)性等行為生效的根本要件是必須借助公證員的直接體驗(yàn)這一方式認(rèn)識和確認(rèn)的，甚至當(dāng)事人提供的其他證明材料也必須直接詢問當(dāng)事人才能核實(shí)。認(rèn)識真實(shí)性的這種直接性要求，實(shí)際上使事后審批人喪失了真實(shí)性認(rèn)定方面的話語能力和話語權(quán)。因此，從理論上說，事后審批對證明利益沒有任何增進(jìn)和作用。
有一種公證責(zé)任內(nèi)部分配的觀點(diǎn)認(rèn)為，真實(shí)性證明的全部責(zé)任應(yīng)當(dāng)由承辦公證員承擔(dān)，合法性證明的責(zé)任則應(yīng)由審批人承擔(dān)。這一觀點(diǎn)的前半部分是有道理的，其后半部分則是很成疑問的。法律行為公證中，公證利益中的證明利益是借助公證書提供和實(shí)現(xiàn)的，而咨詢利益則必須借助承辦人與當(dāng)事人之間的話語和思想交流實(shí)現(xiàn)，它主要體現(xiàn)為承辦人對法律和意思表示的解釋、提供的建議、方法、告誡，以及由此引起的法律行為內(nèi)容和方式的自我調(diào)整等等。對不以公證為生效要件的雙方或多方法律行為來說，公證事項(xiàng)審批程序的開始，不僅意味著當(dāng)事人在承辦人提供的咨詢利益前提下已經(jīng)完成法律關(guān)系的構(gòu)建，而且意味著法律行為已經(jīng)產(chǎn)生了成立或生效上的確定力，意味著合同或協(xié)議的不可更改性。這也就是說，咨詢利益的提供或者合法性判斷必須在審批程序開始前完成。因此，在沒有當(dāng)事人參加的事后書面審批程序中，雖然必然會產(chǎn)生審批人的合法性判斷結(jié)論，但卻不會對當(dāng)事人產(chǎn)生咨詢利益。
盡管審批不能賦予當(dāng)事人公證利益，但它卻以這樣一個(gè)派生的規(guī)范決定著公證服務(wù)的命運(yùn)：當(dāng)承辦人法律上的專業(yè)判斷與審批人不一致時(shí)，必須賦予審批人的意見以更高的專業(yè)權(quán)威性。這就說，公證機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或其指定的審批人可以借助政治上的權(quán)威評價(jià)和否決法律科學(xué)上的權(quán)威。那么，在審批不產(chǎn)生公證利益的情況下，政治上的權(quán)威在效力上高于法律科學(xué)上的權(quán)威的前提又是什么呢？在此，我們可能必須再此慎視那些默許的假定。的確，如果公證證明是公證機(jī)構(gòu)代表國家所表達(dá)的意志，那么根據(jù)通行的機(jī)構(gòu)意思形成理論，這一意志就應(yīng)當(dāng)由機(jī)構(gòu)的法人機(jī)關(guān)即機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人來完成，并由其作為機(jī)構(gòu)的代表人來表達(dá)�！�23】由此，不經(jīng)審批不僅不能出具公證書，而且已經(jīng)出具的公證書也不代表公證機(jī)構(gòu)的意志，而只能代表承辦人的個(gè)人意見，因此也不產(chǎn)生法律效力，因此也就能僅僅以此為由撤銷公證書。這也許就是審批程序決定著公證書效力的觀念基礎(chǔ)！
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