[ 尹振國(guó) ]——(2010-1-26) / 已閱31801次
收受型受賄罪“為他人謀取利益”要件取消論--以反貪污賄賂刑事政策為重點(diǎn)的分析
尹振國(guó)
摘要:從重典治吏的刑事政策角度和法益權(quán)衡論兩個(gè)視角出發(fā)，受賄罪侵犯的法益是國(guó)家工作人員廉潔義務(wù)和國(guó)民對(duì)公職行為公正性的信賴。只要行為人利用職務(wù)之便要求、約定、收受請(qǐng)托人的財(cái)物或其他利益，就構(gòu)成受賄罪，不需要“為他人謀取利益”要件。關(guān)于收受型受賄罪“為他人謀取利益”要件的性質(zhì)、地位，有多種觀點(diǎn)。無(wú)論采用哪一種觀點(diǎn)，都會(huì)造成一些利用職務(wù)上的便利非法收受他人財(cái)物或其他利益者逃脫法律的制裁。問(wèn)題的根源在于立法自身的缺陷而不在于爭(zhēng)論本身。因此，應(yīng)從刑法的規(guī)定中取消“為他人謀取利益”的要件，將其作為量刑情節(jié)。
關(guān)鍵詞:受賄罪；為他人謀取利益；職務(wù)行為；法益衡量
受賄罪是國(guó)家公職人員以權(quán)謀私的犯罪，是政治腐敗最集中最典型的表現(xiàn)，中外統(tǒng)治者都十分重視對(duì)此類犯罪的懲治。因此，古今中外刑事法律都規(guī)定有受賄罪。
我國(guó)現(xiàn)行刑法第385條第一款規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪�！卑凑帐苜V罪的基本行為方式，我們可以將受賄罪分為索取型受賄罪和收受型受賄罪(如無(wú)特別說(shuō)明，本文中所稱“受賄罪”一般指收受型受賄罪)。1989年11月最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定〉若干問(wèn)題的解答》指出：“索取他人財(cái)物的，不論是否‘為他人謀取利益’，均可構(gòu)成受賄罪；非法收受他人財(cái)物，同時(shí)具有“為他人謀取利益”的，才能構(gòu)成受賄罪。為他人謀取的利益是否正當(dāng)，為他人謀取的利益是否實(shí)現(xiàn)，不影響受賄罪的成立�！庇纱丝梢�(jiàn)，索取型受賄罪的成立不要求“為他人謀取利益”，而收受型受賄罪的成立要求“為他人謀取利益”。對(duì)收受型受賄罪中的“為他人謀取利益”要件的定位、設(shè)置的合理性等問(wèn)題，理論界和實(shí)務(wù)界爭(zhēng)訟不已。這些問(wèn)題的爭(zhēng)論，實(shí)際上是“為他人謀取利益”要件的存廢之爭(zhēng)。本文將論證：無(wú)論是從平息理論上的爭(zhēng)議的角度還是從消除實(shí)踐中的困惑的角度來(lái)講，取消“為他人謀取利益”這一要件都具有較大的合理性和重大的現(xiàn)實(shí)意義。
一、 受賄罪的本質(zhì)不要求“為他人謀取利益”的要件
所謂犯罪的本質(zhì)是犯罪的根本屬性。按照張明楷教授的觀點(diǎn)“犯罪的本質(zhì)是對(duì)法益的侵犯。刑法的目的是保護(hù)法益，反過(guò)來(lái)說(shuō)明犯罪的本質(zhì)是侵犯法益。刑法的任務(wù)是保護(hù)法益�！盵1]“從受侵犯的角度而言，法益被稱為被害法益，即犯罪所侵害或者威脅的利益。從受保護(hù)的角度而言，法益被稱為保護(hù)法益，即法所保護(hù)的利益，或者被稱為保護(hù)客體。顯然，將而這聯(lián)系起來(lái)就會(huì)發(fā)現(xiàn)，法益實(shí)際上是我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論上所說(shuō)的客體……刑法分則明文將權(quán)利、秩序、利益作為犯罪客體，用法益來(lái)概括它們是合理的”。[2]受賄罪的本質(zhì)是對(duì)刑法所保護(hù)的某種國(guó)家利益和社會(huì)利益的侵犯。那么，受賄罪侵犯的法益或者說(shuō)客體究竟是什么呢？
（一） 受賄罪客體（侵犯法益）學(xué)說(shuō)概述
關(guān)于受賄罪的客體，一般來(lái)說(shuō)，有兩種基本立場(chǎng)：起源于羅馬法的立場(chǎng)是，受賄罪的客體是職務(wù)行為的不可收買性。根據(jù)這一立場(chǎng)，受賄罪的成立，不以不正當(dāng)行使職務(wù)行為為要件。起源于日耳曼的立場(chǎng)是，受賄罪的客體是職務(wù)行為的純潔性或公正性。根據(jù)該立場(chǎng)，受賄罪的成立，以不正當(dāng)行使職務(wù)為要件。從現(xiàn)在世界大多數(shù)國(guó)家的刑事立法來(lái)看，一般是將二者結(jié)合起來(lái)考慮，即以職務(wù)行為的不可收買性為基礎(chǔ)，同時(shí)考慮職務(wù)行為的純潔性。德國(guó)、意大利、瑞士、日本等國(guó)刑法都是如此。[3]
日本刑法學(xué)者對(duì)賄賂罪的保護(hù)法益，歷來(lái)有四種觀點(diǎn)的對(duì)立：“（1）職務(wù)的公正性以及社會(huì)對(duì)職務(wù)的信賴；（2）職務(wù)行為的不可收買性；（3）職務(wù)行為的不可收買性以及公正性；（4）公務(wù)員的清廉義務(wù)。”對(duì)以上觀點(diǎn)，大谷實(shí)教授分析認(rèn)為，賄賂犯罪，說(shuō)到底，也是以國(guó)家的立法、司法、行政活動(dòng)的正常進(jìn)行為保護(hù)法益的犯罪，因此僅以違反清廉義務(wù)來(lái)看待賄賂犯罪是不允許的，所以（4）說(shuō)不妥。同時(shí)（2）說(shuō)根據(jù)公務(wù)不能作為利益的對(duì)價(jià)的觀念，期待公正執(zhí)行職務(wù)，這種觀點(diǎn)雖然有正確的一面，但是這種觀點(diǎn)難以說(shuō)明斡旋受賄罪之類的不以職務(wù)為利益對(duì)價(jià)的犯罪。伴隨有公務(wù)員的自由裁量的職務(wù)行為，對(duì)于國(guó)家的立法、司法、行政作用的正常進(jìn)行來(lái)說(shuō)，公正執(zhí)行職務(wù)是不可少的，因此，不用說(shuō)，本罪的保護(hù)法益首先是職務(wù)行為的公正性。但是，即使公正地執(zhí)行職務(wù)行為，但公務(wù)員在職務(wù)方面收受賄賂的話，國(guó)民就會(huì)喪失對(duì)公務(wù)員的信賴，公務(wù)的正常性開(kāi)展就會(huì)受到侵害，或產(chǎn)生該種危險(xiǎn)，因此（1）說(shuō)最為妥當(dāng)，判例也是堅(jiān)持這一立場(chǎng)。[4] 應(yīng)該說(shuō)，大谷實(shí)教授的分析是正確的，觀點(diǎn)（1）基本上能概括受賄犯罪的各種表現(xiàn)形式，值得借鑒。
我國(guó)刑法理論關(guān)于受賄罪的客體（侵犯的法益），主要有下列幾種觀點(diǎn)：（1）國(guó)家機(jī)關(guān)的正�；顒�(dòng)。[5]這是比較早的觀點(diǎn)，當(dāng)時(shí)刑法將受賄罪規(guī)定在瀆職罪之中。（2）國(guó)家機(jī)關(guān)、集體經(jīng)濟(jì)單位、軍隊(duì)、團(tuán)體的正常活動(dòng)和公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)雙重客體。[6]（3）國(guó)家機(jī)關(guān)正�；顒�(dòng)和國(guó)家經(jīng)濟(jì)管理正常活動(dòng)。[7]（4）國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。[8]這是目前的通說(shuō)。（5）選擇性客體說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為：“受賄罪所侵犯的客體是多方面的，除包括國(guó)家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位和集體經(jīng)濟(jì)組織的正�；顒�(dòng)外，還包括公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展。只要侵犯了其中某種客體，并符合受賄罪其他構(gòu)成要件的，就可以認(rèn)定為受賄罪。[9]對(duì)上述中外學(xué)說(shuō)的合理成分進(jìn)行吸收后，筆者認(rèn)為，受賄罪的客體（侵犯的法益）是公職人員（國(guó)家工作人員）廉潔義務(wù)和國(guó)民對(duì)職務(wù)行為公正性的信賴。這里的“廉潔”的含義是明確的，即指“不損公肥私；不貪污”。[10]
從我國(guó)的立法上來(lái)看，現(xiàn)行刑法和《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》來(lái)看，都沒(méi)有規(guī)定受賄罪的構(gòu)成只能是為他人謀取不正當(dāng)利益，而是包括一切利益。這表明，我國(guó)的立法者也認(rèn)為，受賄罪的本質(zhì)并不在于國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利“為他人謀取利益”，而在于國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取或者收受請(qǐng)托人財(cái)物或其他利益，無(wú)論其是否為他人謀取利益，就構(gòu)成受賄罪。因此，以“為他人謀取利益”作為受賄罪的構(gòu)成要件，與受賄罪的本質(zhì)相矛盾。
（二）受賄罪侵犯的法益確定之理由
法益的確定要符合刑法立法的目的和刑事政策的需要，將公職人員（國(guó)家工作人員）廉潔義務(wù)和國(guó)民對(duì)職務(wù)行為公正性的信賴作為受賄罪侵犯的法益正是為了適應(yīng)這一需要。
1、重典治吏的刑事政策的需要
腐敗的泛濫，對(duì)政權(quán)的穩(wěn)固、執(zhí)政黨的地位的維系、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、社會(huì)的穩(wěn)定、國(guó)家的安全、社會(huì)良好道德風(fēng)尚的維持構(gòu)成了巨大的威脅，古今中外，概莫能外。在所有的腐敗中，吏治腐敗是最大的腐敗、禍害最烈的腐敗，是一切腐敗的源頭,是一切亂象的根源。蘇共政權(quán)在1991年的崩潰，民意調(diào)查顯示是蘇共的腐敗是其中的重要因素，由于蘇共的腐敗，只為個(gè)人謀取私利，無(wú)法為廣大人民服務(wù)，最終導(dǎo)致蘇共的一夜崩潰。胡錦濤在十七屆中紀(jì)委三次全會(huì)上指出：“堅(jiān)決反對(duì)和防止腐敗，是全黨一項(xiàng)重大的政治任務(wù)，不堅(jiān)決懲治腐敗，黨同人民群眾的血肉聯(lián)系就會(huì)受到嚴(yán)重?fù)p害，黨的執(zhí)政地位就有喪失的危險(xiǎn)，黨就有可能走向自我毀滅”。這個(gè)論斷，說(shuō)明了腐敗的嚴(yán)重危害性,也說(shuō)明反腐敗斗爭(zhēng)的重要意義。
預(yù)防和懲治腐敗行為，最根本的還是要靠法治，而懲治腐敗罪嚴(yán)厲的手段是刑罰。所以，刑事法網(wǎng)的嚴(yán)密程度直接關(guān)系到反腐敗的效果。貪污賄賂犯罪產(chǎn)生的根源是公共職權(quán)的濫用，其本質(zhì)特征是利用公共職權(quán)非法謀取私利。為重典治吏計(jì)，任何利用公共職權(quán)非法謀取私利的嚴(yán)重違反公職人員廉潔義務(wù)和損害國(guó)民對(duì)公職行為公正性的信賴的行為都應(yīng)該納入刑法的視野。但事實(shí)并非如此，由于現(xiàn)行刑法收受型受賄罪中“為他人謀取利益”規(guī)定的不科學(xué)，“會(huì)造成一些利用職務(wù)上的便利非法收受他人財(cái)物者逃脫受賄罪的刑事責(zé)任”。[11]以致刑法不能很好地發(fā)揮打擊賄賂犯罪的作用。
事實(shí)上，任何國(guó)家工作人員利用職務(wù)之便約定、要求、收受他人財(cái)物，即使沒(méi)有為他人謀取利益的主觀意圖，其行為本身就已經(jīng)違反了公職人員廉潔的義務(wù)，已經(jīng)引起了國(guó)民對(duì)該職務(wù)行為公正性的合理懷疑。從重典治吏的刑事政策的角度來(lái)講，“只要是國(guó)家工作人員故意利用職務(wù)之便主動(dòng)敲詐勒索或者詐騙相對(duì)人財(cái)物或者被動(dòng)收受相對(duì)人財(cái)物，都應(yīng)該構(gòu)成受賄罪�！盵12]因此，將“為他人謀取利益”作為收受型受賄罪的要件純屬多余。
2、法益平衡的必然結(jié)論
1988年全國(guó)人大常委會(huì)頒布的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》中對(duì)受賄罪的概念、罪狀、法定刑以及單位受賄罪都作了詳細(xì)的規(guī)定。該補(bǔ)充規(guī)定第4條規(guī)定，“國(guó)家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法接受他人財(cái)物為他人謀取利益的，是受賄罪�！边@是立法第一次明確要求成立收受型受賄罪要求“為他人謀取利益”的要件。這一規(guī)定引發(fā)了學(xué)者廣泛的批評(píng)，他們認(rèn)為刑法對(duì)“為他人謀取利益”要件的設(shè)立為查處和追究現(xiàn)實(shí)生活中的許多腐敗交易設(shè)置了人為的法律障礙。在1997年修訂刑法時(shí)，有人提議取消這一要件，但沒(méi)有被立法機(jī)關(guān)采納。其理由是取消這一要件會(huì)使受賄行為與親友之間的正常饋贈(zèng)、禮尚往來(lái)行為無(wú)法區(qū)分。 [13]
“刑法總論乃至整個(gè)刑法學(xué)上的一切爭(zhēng)論，無(wú)不起源于刑法所具有的保護(hù)法益機(jī)能和保障人權(quán)機(jī)能之間所與生俱來(lái)的緊張與沖突；刑法學(xué)特別是刑法解釋學(xué)的任務(wù)，就是在這二者之間的折中與平衡。”[14]我們將論證在收受型受賄罪中取消“為他人謀取利益”要件，并不會(huì)打破保護(hù)國(guó)家利益和保障國(guó)家工作人員財(cái)產(chǎn)權(quán)二者之間的平衡，不會(huì)給國(guó)家工作人員施加不應(yīng)有的負(fù)擔(dān)和責(zé)任，更不會(huì)影響國(guó)家工作人員接受正常的饋贈(zèng)。
我國(guó)是個(gè)人情社會(huì)，法律并不禁止國(guó)家工作人員接受基于正常社會(huì)交往的贈(zèng)與，法律只是禁止國(guó)家工作人員利用職務(wù)之便接受他人的贈(zèng)與。禁止國(guó)家工作人員公權(quán)私用，不僅是法律的要求，而且是對(duì)公職人員政治道德上的要求。國(guó)家通過(guò)財(cái)政來(lái)供養(yǎng)國(guó)家公職人員（為他們的職務(wù)行為提供勞動(dòng)報(bào)酬），他們有固定合法的收入（在我國(guó)，國(guó)家公務(wù)員的收入不低于社會(huì)的平均工資水平，而且隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展逐漸提高）和比較高的社會(huì)地位。即使法律禁止國(guó)家工作人員接受一切財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與，這一要求也不過(guò)分，因?yàn)闆](méi)有哪個(gè)國(guó)家工作人員是主要靠別人的贈(zèng)與生活的。享受權(quán)利，必須承擔(dān)義務(wù)。要求掌握國(guó)家公權(quán)力、享受財(cái)政供養(yǎng)的國(guó)家工作人員承擔(dān)禁止利用職權(quán)獲取私利的義務(wù)，這對(duì)國(guó)家工作人員來(lái)說(shuō)，并不是一種過(guò)分的負(fù)擔(dān)。
法律要求國(guó)家工作人員不得利用職務(wù)之便要求、約定、收受他人財(cái)物，否則，要受到法律的制裁。這是一個(gè)合理的注意義務(wù)，因?yàn)榛谡Ｉ鐣?huì)交往的贈(zèng)與與賄賂的界限是如此的清晰，前者與職務(wù)行為無(wú)涉，后者是職務(wù)行為的交換物，只要是正常的人都可以區(qū)分。而且受賄罪是故意犯罪，主觀上必須有受賄的故意。 一般認(rèn)為受賄故意的內(nèi)容是對(duì)自己要求、期約、收受的賄賂具有認(rèn)識(shí)的態(tài)度。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為“對(duì)收受賄賂罪，公務(wù)員主觀上，要有受賄之意思，如以朋友往返之饋贈(zèng)意思而接受之，亦不能成立本罪，致有無(wú)受賄之意思，自應(yīng)綜合客觀之事實(shí)而判斷之”[15]為了保障國(guó)家工作人員合法的財(cái)產(chǎn)權(quán)、避免刑及無(wú)辜，國(guó)家可以設(shè)立財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度。通過(guò)這一制度，將國(guó)家工作人員的收入（包括接受正常饋贈(zèng)）狀況置入監(jiān)督的陽(yáng)光之下，能夠有效防治貪污賄賂行為的發(fā)生，也不會(huì)影響國(guó)家工作人員接受正常的饋贈(zèng)。
（三）受賄罪的基本特征
受賄罪是一種以“以權(quán)謀私”為基本特征的職務(wù)犯罪。國(guó)家工作人員無(wú)論基于何種意圖，只要“以權(quán)謀私”，就違背了國(guó)家工作人員廉潔的義務(wù)，損害了國(guó)民對(duì)公職行為公正性的信賴，而不需要“為他人謀取利益”的意圖、許諾（無(wú)論是否真實(shí)）、行為，情節(jié)嚴(yán)重的就構(gòu)成受賄罪。
受賄罪與貪污罪的基本特征都是“以權(quán)謀私”，但是它們之間還是有區(qū)別的：前者謀取的私利是請(qǐng)托人給予的；而后者謀取的私利是公共財(cái)產(chǎn)。
有人認(rèn)為，受賄犯罪是一種以“權(quán)錢交易”為特征的瀆職犯罪。[16]這種說(shuō)法是不全面的，它無(wú)法包含經(jīng)濟(jì)受賄和斡旋受賄這兩種受賄形式。所謂交易是“買賣商品”，就是“國(guó)家工作人員以為他人謀取利益的方式出賣手中的權(quán)力，將權(quán)力作為商品換取他人的財(cái)物。”[17]我國(guó)現(xiàn)行刑法第385條第二款規(guī)定：“國(guó)家工作人員在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，以受賄論�！边@是我們通常所說(shuō)的經(jīng)濟(jì)受賄，按照這一規(guī)定，只要國(guó)家工作人員違反規(guī)定收受回扣、手續(xù)費(fèi)歸個(gè)人所有的，就構(gòu)成受賄罪，不需要“權(quán)錢交易”，原因是這一行為本身就違背了國(guó)家工作人員廉潔的義務(wù)，損害了國(guó)民對(duì)公職行為公正性的信賴；刑法第388條規(guī)定的斡旋受賄罪的構(gòu)成中不存在所謂的“權(quán)錢交易”，行為人用來(lái)交易的不是自己的職權(quán)，而是自己的斡旋行為（勸告、說(shuō)服、要求甚至威脅、誘騙其他國(guó)家工作人員為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益）。
綜上分析，將任何嚴(yán)重的利用職務(wù)之便謀取私利的行為納入刑罰打擊的范圍是合理的。國(guó)家工作人員只要利用職務(wù)之便要求、約定、收受請(qǐng)托人的財(cái)物或其他利益，就侵犯了受賄罪保護(hù)的法益，就構(gòu)成受賄罪，不需要“為他人謀取利益”要件。
二、保留“為他人謀取利益”要件的消極影響
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