[ 閆顯明 ]——(2002-8-26) / 已閱120823次
第二章 刑法適用解釋的概念
第一節(jié) 刑法適用解釋的概念
我國以前的刑法學(xué)研究中，一般認為刑法解釋包括刑法立法解釋、刑法司法解釋和刑法學(xué)理解釋，對于刑法適用解釋幾乎沒有研究。北京大學(xué)的儲槐植教授在《刑事一體化與刑法關(guān)系論》中提出了刑法適用解釋的概念，并指出，刑法適用解釋是法官在個案審判中對刑法的解釋。儲教授的論述，為我們對刑法適用的深入研究提供了理論基礎(chǔ)。
筆者認為：刑法適用解釋，是各級法院及其審判人員在刑事案件的審理過程中針對具體案件對刑法規(guī)范的理解和解釋。
對于以上定義，筆者將結(jié)合一個案例進行具體地解釋和說明。
案例：2000年5月4日，河南省新縣人民法院公開審理了“劉大軍殺人案”，合議庭經(jīng)審理查明：1993年3月1日，河南省新縣彎橋鎮(zhèn)工人劉大軍因病住院并接受輸液，3月5日出院。1998年12月3日，劉大軍因病住院檢查，發(fā)現(xiàn)自己已經(jīng)染上艾滋病并已經(jīng)進入晚期。劉大軍認為是1993年3月1日輸液時所感染，十分氣憤，開始對仇恨所有的人。為了發(fā)泄自己心中的憤恨，自1999年1月到6月，劉大軍先后故意與李某等四位婦女發(fā)生性關(guān)系，致使該四位婦女染上艾滋病。2000年5月20日，新縣人民法院作出判決，判決書認定：劉大軍的行為構(gòu)成刑法第232條故意殺人罪，依法判處其無期徒刑。
（一）“解釋”的含義——理解即解釋
傳統(tǒng)的解釋理論認為，理解就象照鏡子一樣，是語言文本的固有意義反映于理解者頭腦中的單向的思維過程。在理解的過程中，理解者的知識、經(jīng)驗、價值傾向等主觀因素對于理解的過程沒有影響。但是，現(xiàn)代解釋學(xué)理解已經(jīng)認識到這種認識是錯誤的。理解不是主體對理解對象的單向反映過程，而是理解者的主觀性因素與文本對象固有的可能的含義相互作用的過程。正如迦德默爾所說，解釋對象和解釋者都有自己的歷史性或歷史“視界”，理解和解釋不可能象傳統(tǒng)的解釋學(xué)要求的那樣，讓解釋者拋棄自己的視界或“先見”，進入文本作者的視界。解釋者對解釋對象的理解和解釋是一種“視界融合”過程：一方面，解釋者無法擺脫自己的先見，先見構(gòu)成其理解和解釋的基礎(chǔ)；另一方面，解釋者又不能以自己的先見去曲解對象，對象有自己的視界，它只接納可以接受的理解和解釋。因此，只有解釋者和對象的“視界融合”，才能產(chǎn)生理解中的意義，這種意義既包括對象方面的因素，也有解釋方面的因素 。
任何語言文本的含義，都不是一個精確的點，而是一個邊界模糊的含義域。這個含義域里面的內(nèi)容包括那些，是并不明確的，理解者必須根據(jù)個人經(jīng)驗和價值傾向的等作出判斷，這就是對語言文本含義的解釋。
例如，刑法第232條規(guī)定，故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者……。法官要將該條適用用于具體案件中，首先要理解其含義。該條中的“殺人”，是否包括通過傳染艾滋病而危害他人生命的行為？法官對此的判斷過程，也就是他對該條作出解釋的過程。在上例中，合議庭對“殺人”的理解和解釋是：該條中的“殺人”包括通過傳染艾滋病而危害他人生命的行為。
（二）刑法適用解釋的對象是刑法規(guī)范。
關(guān)于刑法解釋的對象，理論上存在不同的觀點。具有代表性的觀點是：有人認為刑法解釋的對象是刑事法律的意義內(nèi)容及其適用 。有人認為刑法解釋的對象是刑法規(guī)范的含義及其所使用的概念、術(shù)語、定義等 。有人認為刑法解釋的對象是刑法規(guī)定 。
筆者認為：刑法適用解釋的對象是刑法規(guī)范。上述第一種觀點和第三種觀點是錯誤的，因為它們都把刑法中的非規(guī)范性條文也包含在解釋對象中，這是不科學(xué)的。刑法中除了刑法規(guī)范性條文外，還有一些非規(guī)范性條文，例如關(guān)于刑法指導(dǎo)思想、制定根據(jù)、刑法任務(wù)、立法目的等規(guī)定。這些規(guī)定，不可能直接適用于具體案件，作為判案的根據(jù)，因而自然就不應(yīng)該成為適用解釋的對象。當(dāng)然，在法官對刑法規(guī)范進行適用解釋時，這些非規(guī)范性規(guī)定可能會起著一定的指導(dǎo)作用，但并不意味著它們可以成為刑法適用解釋的對象。
第二種觀點是基本正確的，但是把刑法規(guī)范與其所使用的概念、術(shù)語、定義等并列起來是值得推敲的。因為對刑法規(guī)范的解釋是通過解釋其中的概念、術(shù)語、定義實現(xiàn)的，對規(guī)范所包含的概念、術(shù)語、定義的解釋，目的和結(jié)果都是解釋刑法規(guī)范的含義。
在上例中，刑法適用解釋的對象就是刑法第232條關(guān)于殺人罪的刑法規(guī)范。法官對刑法第232條的解釋，是通過對“殺人”概念的解釋進行的。
（三）刑法適用解釋的載體是刑事判決。
刑法適用解釋是在刑法適用過程中發(fā)生的，這種思維過程本身是無形的。但是，刑法適用解釋的過程可以通過判決書中的判決理由表現(xiàn)出來。判決理由是法官對自己解釋和推理過程追溯性的描述，是整個解釋過程的記錄。此外，刑法適用解釋的結(jié)論必然會通過判決結(jié)論表現(xiàn)出來。例如，本例中，判決結(jié)論認定劉大軍的行為構(gòu)成殺人罪，可見，對232條之“殺人”解釋的結(jié)論為：它包括“通過傳染艾滋病而危害他人生命的行為”
我國審判實踐中，判決書中往往只記載判決結(jié)論而不說明判決理由。但是，明確、具體、有條理的判決理由，是解釋者證明解釋過程與結(jié)論的客觀性和正當(dāng)性、外界評價解釋過程與結(jié)論的客觀性和正當(dāng)性的根據(jù)。因而從制度上要求刑事判決中必須記載規(guī)范的判決理由具有重要意義。
在上例中，合議庭對作出判決的理由并沒有充分說明，我們就無法判斷他們是怎樣得出“刑法232條之‘殺人’應(yīng)包括‘通過傳染艾滋病而危害他人的生命的行為’”的結(jié)論的。因而在本例中，刑法適用解釋的思維過程并沒有通過判決書展示出來。這樣審判者既無法向人們證明他們對刑法232條的解釋是正確的、正當(dāng)?shù)�，人們也無法通過判決書知道審判者出于何種考慮而得出該結(jié)論的，因而就無法對這種解釋過程的正當(dāng)性進行監(jiān)督。
（四）刑法適用解釋的主體是作 出刑事判決的特定人民法院及審判人員。
首先，從司法制度上講，作出特定的行事判決的法院是刑法適用解釋的主體。我國憲法規(guī)定，“審判權(quán)由人民法院行使，人民法院獨立行使審判權(quán)，不受其他社會團體、個人的干涉”。其他法律以此為依據(jù)，亦有類似規(guī)定。刑法適用解釋權(quán)是刑事審判權(quán)的內(nèi)在不可分割的一部分。各級人民法院既然依憲法和其他法律享有刑事審判權(quán)，自然就享有在個案審判中對刑法進行適用解釋的權(quán)力。并且，就我國的司法實踐而言，各級人民法院對刑事案件的判決都是以法院的整體的名義作出的，而不是以法官個人的名義作出的。因此，在制度上各級人民法院是刑法適用解釋的主體。
同時我們要看到，刑法適用解釋實際上只可能由審判中作出判決結(jié)論的審判人員行使，而不可能由作為一個抽象整體的各個人民法院實際行使。因為刑法適用解釋帶有具有較強的經(jīng)驗判斷性、價值判斷性特點。它實際上是法官運用個人的法律理論知識、經(jīng)驗常識等填充抽象、概括、靜態(tài)的刑法規(guī)范與具體、個別、動態(tài)的具體案件之間的鴻溝的過程。法官個人的法學(xué)理論素養(yǎng)、生活經(jīng)驗、個人人格等都將影響到他對刑法所作的適用解釋。正是從這個意義上，我們說，刑事案件審判的質(zhì)量，依賴于法官的個人素質(zhì)的高低。作為一個抽象實體的人民法院，既沒有生命，也就不具有任何法律知識、經(jīng)驗常識、人格，因此不可能實際上成為刑法適用解釋的主體。
第二節(jié) 刑法適用解釋的特點
（一）刑法適用解釋的個案關(guān)聯(lián)性特點。
對刑法規(guī)范進行適用解釋的需要產(chǎn)生于具體案件審判過程中。當(dāng)刑法作為抽象行為規(guī)范指導(dǎo)人們的行動時，它往往呈現(xiàn)出邏輯自足的特點。但當(dāng)它被適用于具體案件時，則往往呈現(xiàn)出一種抽象、籠統(tǒng)、模糊、亦此亦彼的特點。這時候法官需要進行適用解釋，以確定其含義、內(nèi)容、適用范圍后，然后才能判斷它是否能包攝具體案件事實。
刑法適用解釋是法官將刑法規(guī)范適用于具體案件過程中發(fā)生的。刑法適用解釋的結(jié)論只具有個案適用的效力。在英美法國家，一項判決中的內(nèi)容分為具有判決拘束力的部分（Ratio Dicta）和沒有拘束力的部分（Obiter Dicta）。判決內(nèi)容中具有約束力的部分即法官在個案審判中對法律作出的適用解釋，對后來的類似案件具有法律約束力 。我國是成文法國家，刑事判決及其所內(nèi)含的刑法適用解釋結(jié)論只具有個案適用的效力。
（二）刑法適用解釋具有主觀性的特點。
刑法適用解釋的主觀性首先是指它具有經(jīng)驗性判斷性的特點。所謂經(jīng)驗判斷，是指對于法律概念是否包含案件事實要素，必須經(jīng)過法官的經(jīng)驗判斷進行。構(gòu)成要件的規(guī)定總是抽象，而社會生活中的行為形態(tài)千奇百怪。那些具體的行為形態(tài)可以包含在構(gòu)成要件內(nèi)，只有經(jīng)過經(jīng)驗的判斷才能確定。例如：刑法第232條殺人罪中有“殺人”的概念，但是現(xiàn)實生活中不存在一個抽象的“殺人”行為。某甲用毒藥毒死了鄰居，某乙誘使鄰居到深水中游泳、導(dǎo)致鄰居淹死，某丙則與鄰居吵架，導(dǎo)致鄰居心臟病發(fā)作而死。這些行為是否屬于232條的“殺人”，需要運用經(jīng)驗的判斷來確定。
刑法適用解釋的主觀性還指它具有價值判斷性特點。所謂價值判斷，是指對于刑法規(guī)范的解釋，往往最后要通過權(quán)衡、比較人類社會的一些基本價值觀念才能得出結(jié)論。例如，某甲長期受病痛的折磨，十分痛苦，某乙（醫(yī)生）在某甲的苦苦哀求下，對某甲注射毒物，使他毫無痛苦的結(jié)束生命。刑法第232條的“殺人”概念是否應(yīng)該解釋為包括某乙的此種行為？從社會利益的角度看，可以認為個人的生命不僅僅是屬于個人的，也是屬于社會的，因而某乙的行為具有社會危害性。從個人的角度來說，生命首先是個人的生命，個人如果連自己的生命的處置權(quán)利都沒有，還有什么自由可言？法官面對這樣的案件，必須通過權(quán)衡各種社會價值觀，才能對“殺人”概念作出解釋。
第三節(jié) 刑法適用解釋與刑法司法解釋的區(qū)別
刑法司法解釋，按照通說的觀點，是最高人民法院、最高人民檢察院就如何具體應(yīng)用刑法問題所做的、具有普遍適用效力的解釋。
刑法司法解釋與刑法適用解釋有著本質(zhì)的區(qū)別，表現(xiàn)在：
（一）對“解釋”一詞的運用側(cè)重于不同的含義。
刑法司法解釋這一概念，是側(cè)重于把“解釋”作為一種解釋活動的結(jié)果，即具有普遍適用效力的一般規(guī)范性文件來理解的，刑法適用解釋之所謂“解釋”，則是指法官對刑法規(guī)范進行理解的思維活動。對刑法司法解釋的研究，刑法學(xué)界主要是把它作為一種法律文件，研究其存在的特征、形式、結(jié)構(gòu)，制定、頒布、適用，解釋結(jié)論是否越權(quán)等問題展開的。對刑法適用解釋的研究，則應(yīng)該主要著眼于研究司法實踐中法官應(yīng)該怎樣正確的理解刑法規(guī)范的含義。
（二）權(quán)力來源不同。
刑法司法解釋權(quán)源于全國人大常委會的授權(quán)，它是獨立與國家立法權(quán)與司法審判權(quán)的一種獨立的權(quán)力。刑法適用解釋權(quán)力是國家刑事審判權(quán)本身固有的、內(nèi)在的和不可分割的一部分。
（三）效力不同
刑法司法解釋具有一般規(guī)范性特點，對各級司法機關(guān)有普遍的適用效力，刑法適用解釋的結(jié)論只具有個案適用效力。
（四）刑法司法解釋由于是一般規(guī)范性文件，是一種具有“準立法”性質(zhì)的“司法法” 。在適用于具體案件時往往仍顯得較為抽象、概括、模糊，從而需要對其進行適用解釋。
例如，最高法院《關(guān)于審判盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（1997）第4條規(guī)定，對于1年內(nèi)入戶盜竊或者在公共場所扒竊3次以上的，應(yīng)當(dāng)認定為“多次盜竊”，以盜竊罪定罪處罰。這一條司法解釋看似明確，卻留下了以下疑問：一是入戶盜竊之“戶”，是專制民宅還是包括單位用房，即入“戶”是否就是入“室”，在搶劫罪中，入戶搶劫與入室搶劫有別，這一區(qū)別在盜竊最終是否存在？二是一年內(nèi)實施了三次入室盜竊或扒竊行為，但有一次沒有得逞，是否成立多次盜竊？三是年內(nèi)實施了三次入室盜竊或扒竊行為，但前兩次已經(jīng)治安管理處罰條例處罰過，是否還成立多次盜竊，如成立，是否有重復(fù)評價之嫌疑。四是雖實施了三次盜竊行為，但所盜竊得的現(xiàn)金分別為一元、五元、拾元是否構(gòu)成多次道歉竊，倘若肯定則刑法可能過于苛嚴，倘若否定，是否有回到了“唯數(shù)額論”的老路上 ？
對于這些問題，法官在對具體案件進行審判時，必須作出回答。例如，按照一般人的理解，“戶”是指民宅。某甲一年之內(nèi)四次潛入一工廠堆放產(chǎn)品的大院里進行盜竊，是否屬于該司法解釋中的“入戶”盜竊？從該司法解釋看，并不清楚。因而法官在審判中還需要對“戶”進行適用解釋，確定它究竟是否包含單位用房。又如，某乙一年內(nèi)在公共場所扒竊了三次，第一次成功，第二次未得逞，第三次只有預(yù)備行為，沒有著手實施。某乙的行為是否屬于該條司法解釋中的“扒竊三次”呢？法官在審判中就需要判斷“扒竊”一詞僅僅指既遂行為、還是亦包括未遂、預(yù)備行為，判斷的結(jié)果就是他對“扒竊”的理解和解釋。
第三章、刑法適用解釋權(quán)力之制度化
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