[ 閆顯明 ]——(2002-8-26) / 已閱120821次
第四章 刑法適用解釋的法律淵源
在法學(xué)理論中，法律的淵源，是指具有法律效力的規(guī)范性法律文件、具有法律價(jià)值的法律資料、材料和其他具有法律意義的因素，如理論學(xué)說(shuō)、正義觀念等。法律的淵源可以分為法律的正式淵源和非正式淵源。法律的正式淵源，是指具有規(guī)范效力的法律權(quán)威性文件。我國(guó)刑法的正式淵源有：刑法典、特別刑法、刑法立法解釋、刑法司法解釋。法律的非正式淵源是指那些具有法律意義的資料和值得考慮的材料，而這些資料和值得考慮的材料尚未在正式的法律文件中得到權(quán)威性的或者至少是明文的闡述與體現(xiàn)。博登海墨認(rèn)為：法律的非正式淵源至少包括：正義標(biāo)準(zhǔn)、推理和思考事物本質(zhì)的原則、衡平法、公共政策、道德信念、社會(huì)傾向和習(xí)慣法 。
刑法適用解釋的淵源，是指對(duì)法官的刑法適用解釋具有意義的法律文件、資料、材料和其他因素。也就是，當(dāng)法官在對(duì)特定的刑法規(guī)范進(jìn)行解釋時(shí)，他應(yīng)該考慮那些方面的因素。
例如，刑法第24條規(guī)定：在犯罪過(guò)程中，自動(dòng)終止犯罪或者自動(dòng)有效的防止犯罪結(jié)果的發(fā)生的，是犯罪中止。有一具體案件如下：被告人某甲于深夜翻入一戶人家屋里，見(jiàn)一婦女睡在床上，欲行強(qiáng)奸。待走近后，發(fā)現(xiàn)該婦女是舊日的密友，于是羞愧難當(dāng)，急忙逃走。面對(duì)這個(gè)案件，法官應(yīng)該如何理解刑法24條中的“自動(dòng)”這一概念，它是否包括某甲的該種情況？法官在思考這個(gè)問(wèn)題的時(shí)候，他應(yīng)該考慮那些方面的因素呢？他至少應(yīng)考慮：1、刑法上下文的規(guī)定，如刑法第23條之“未遂”是如何規(guī)定的，被告人的情況是23條之“犯罪分子意志以外的原因”呢，還是24條之“自動(dòng)”？2、刑法司法解釋。刑法司法解釋對(duì)此有沒(méi)有加以規(guī)定？3、刑法學(xué)理論。刑法解釋理論上對(duì)中止犯的“自動(dòng)”是如何解釋的？4、一般人的觀念。按照一般人的認(rèn)識(shí)和語(yǔ)言習(xí)慣，這種情況是“自動(dòng)”嗎？法官可能還會(huì)考慮其他一些因素。凡此種種，都是法官在理解和解釋24條之“中止”時(shí)所要考慮的，這些因素都是對(duì)解釋結(jié)論有重要意義的，因而都是刑法適用解釋的淵源。
在我國(guó)，刑法適用解釋的淵源包括那些呢？
第一節(jié) 正式的法律文件
一、刑法（刑法典、特別刑法）、刑法立法解釋、刑法司法解釋
（一）特定的刑法規(guī)范及其法律概念往往只有在上下文整體中才能確定其含義，對(duì)特定法律規(guī)范的解釋必須關(guān)注其上下文，以確定正確的含義。例如，刑法第233條規(guī)定，“過(guò)失致人死亡，處……”，但是，在強(qiáng)奸婦女過(guò)程中過(guò)失致其死亡的，是否屬于第233條規(guī)定的范圍呢？結(jié)合第236條第三款之規(guī)定“強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的處……。（五）致使被害人重傷、死亡或造成其他嚴(yán)重后果的。”進(jìn)行考慮，才能確定233條之刑法規(guī)范的行為。
（二）刑法立法解釋、司法解釋文件是特定機(jī)關(guān)對(duì)刑法作出的有權(quán)解釋，法律適用者在理解和解釋刑法規(guī)范時(shí)必須遵循。
二、行政法律法規(guī)和其他法律法規(guī)
刑法在性質(zhì)上是其他法律的最后“保障法” ，只有在其他法律不足以制裁具有較大社會(huì)危害性大行為時(shí)，才動(dòng)用刑罰手段進(jìn)行制裁。因而，刑法規(guī)范對(duì)犯罪構(gòu)成的規(guī)定與其他法律對(duì)違法行為構(gòu)成的規(guī)定往往有相通之處。實(shí)際上，大量的刑法規(guī)范（主要是行政刑法規(guī)范）規(guī)定行為構(gòu)成犯罪以違反相應(yīng)行政法律法規(guī)并造成一定的嚴(yán)重后果為條件。而在一些行政法律法規(guī)中，對(duì)違法并具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性的行為規(guī)定了相應(yīng)的刑法規(guī)范，或者規(guī)定依特定刑法條文處罰。因而在對(duì)有些刑法規(guī)范進(jìn)行解釋時(shí)，相應(yīng)的行政法律法規(guī)具有重要的意義。例如，刑法第410條規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員徇私舞弊，違法土地管理法規(guī)，濫用職權(quán)，非法批準(zhǔn)征用、占用土地，非法低價(jià)出讓國(guó)有土地使用權(quán)……。根據(jù)該條，認(rèn)定行為構(gòu)成非法批準(zhǔn)用地罪、非法低價(jià)出讓國(guó)有土地使用權(quán)罪，必須以違反土地管理法規(guī)為要件，而行為是否違反土地管理法規(guī)必須根據(jù)《土地管理法》及其實(shí)施條理，《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《國(guó)務(wù)院關(guān)于出讓國(guó)有土地使用權(quán)批準(zhǔn)權(quán)限的通知》、《出讓國(guó)有土地使用權(quán)審批管理暫行辦法》等法規(guī)和規(guī)章 。此外，一些刑法規(guī)范含義的確定需要參考行政法律法規(guī)以外的其他法律的規(guī)定，例如，刑法第258條規(guī)定的重婚罪中，對(duì)?
爸鼗欏鋇娜隙ū匭氬慰薊橐齜ǖ墓娑ê妥罡呷嗣穹ㄔ憾曰橐齜ǖ乃痙ń饈汀?
第二節(jié) 非正式的法律資料
非正式的法律資料在我國(guó)主要是黨和國(guó)家的刑事政策和其他政策。
在我國(guó)，刑事司法必須考慮黨和國(guó)家的刑事政策和其他政策。這是因?yàn)椋覈?guó)刑法立法強(qiáng)調(diào)對(duì)黨和國(guó)家基本政策和刑事政策的體現(xiàn)。既然刑法立法體現(xiàn)的是黨和國(guó)家的政策，那么在解釋刑法的時(shí)候，必然要在一定程度上從黨和國(guó)家的政策出發(fā)，去揭示刑法規(guī)定的含義。黨和國(guó)家政策作為對(duì)刑法規(guī)范進(jìn)行解釋的根據(jù)，主要體現(xiàn)在：
（一）有些刑法規(guī)定要根據(jù)黨和國(guó)家的基本政策闡明其含義。
例如，1979年刑法規(guī)定了投機(jī)倒把罪，從該刑法規(guī)范制定時(shí)的經(jīng)濟(jì)體制講，當(dāng)時(shí)基本上還沒(méi)有跳出計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的圈子，強(qiáng)調(diào)國(guó)家對(duì)產(chǎn)品生產(chǎn)和流通的控制，在這種情況下，對(duì)投機(jī)倒把罪的解釋就必然會(huì)把倒賣一般物資牟取暴利等行為包括在投機(jī)倒把行為的范圍之內(nèi)，因?yàn)樗鼈兤茐牧藝?guó)家對(duì)產(chǎn)品生產(chǎn)和流通的管制，是當(dāng)時(shí)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)政策所不允許的。1992年黨的十四大對(duì)我國(guó)的經(jīng)濟(jì)政策作了調(diào)整，宣布我國(guó)實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的條件下，除少數(shù)由國(guó)家統(tǒng)一控制的特殊商品外，商品的價(jià)格完全通過(guò)市場(chǎng)調(diào)節(jié)。因此，在一般情況下，哄抬物價(jià)、牟取暴利的行為就不能視為投機(jī)倒把罪。雖然當(dāng)時(shí)立法、司法解釋并沒(méi)有對(duì)此作出新的規(guī)定，但學(xué)理上認(rèn)為應(yīng)將投機(jī)倒把罪理解為不包括該種行為 。
（二）有的刑法規(guī)定需要根據(jù)黨和國(guó)家的刑事政策進(jìn)行或者限制或者擴(kuò)展解釋。
由于社會(huì)條件的變化，不同的社會(huì)發(fā)展階段的刑事政策可能會(huì)對(duì)于相同的刑法條文的含義、范圍等產(chǎn)生不同的影響，而這些影響對(duì)于理解、解釋或適用刑法條文具有重要意義。這是因?yàn)椋淌抡咛岢隽瞬煌鐣?huì)發(fā)展階段判斷社會(huì)危害性及其程度的標(biāo)準(zhǔn)，這就成為判斷某些具體犯罪（主要是行政犯）的罪與非罪，以及判斷某些犯罪的重罪與輕罪的重要依據(jù)。而且，在社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)形式發(fā)生變化的和社會(huì)治安狀況發(fā)生變化的情況下，形勢(shì)政策對(duì)于某一類或者某幾類犯罪進(jìn)行評(píng)價(jià)的嚴(yán)厲程度也會(huì)相應(yīng)發(fā)生變化，在其影響或指導(dǎo)下，司法對(duì)于這些犯罪的社會(huì)危害性程度的評(píng)價(jià)及其處罰輕重也會(huì)有所不同。例如，一段時(shí)期中，由于各種嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪活動(dòng)猖獗，刑事政策就地取材確定對(duì)這些犯罪要依法“從重從快”、“從重從嚴(yán)”懲處的方針。司法實(shí)踐中對(duì)這些犯罪的犯罪構(gòu)成、刑罰的理解解釋必然也受其指導(dǎo) 。
第三節(jié) 法學(xué)理論知識(shí)與一般社會(huì)觀念
（一）刑法學(xué)理論知識(shí)對(duì)于法官在審判實(shí)踐中正確的解釋刑法具有十分重要的意義。
從刑法學(xué)研究的角度來(lái)看，對(duì)現(xiàn)行刑法進(jìn)行科學(xué)的解釋以指導(dǎo)司法實(shí)踐是刑法學(xué)研究的意義和生命。刑法學(xué)是研究刑法及其所規(guī)定的犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的科學(xué)。誠(chéng)然，刑法學(xué)研究?jī)?nèi)容中，不僅包括對(duì)現(xiàn)行刑法的解釋研究，而且包括對(duì)犯罪、刑事責(zé)任和刑罰等基本理論問(wèn)題的研究，如犯罪的本質(zhì)、刑事責(zé)任的根據(jù)、刑罰的目的等，又包括對(duì)現(xiàn)行刑法的解釋。但是，對(duì)現(xiàn)行刑法進(jìn)行科學(xué)的解釋是刑法學(xué)研究的全部意義和生命所在。這是因?yàn)椋谭▽W(xué)中的基本理論問(wèn)題研究，其動(dòng)因源于司法實(shí)踐中對(duì)現(xiàn)行刑法進(jìn)行正確理解和解釋的需要，這些問(wèn)題本身也是在人們長(zhǎng)期的理解解釋刑法的過(guò)程中提煉和積淀而成的。更重要的是，研究的最終目的在于指導(dǎo)刑法解釋的實(shí)踐 。正如有學(xué)者所說(shuō)：“刑法學(xué)是‘體’而解釋論（或稱解釋學(xué)）是‘用’，有‘體’而無(wú)‘用’，則‘體’為僵尸，無(wú)由體現(xiàn)其作用，刑法學(xué)之所以成為學(xué)及其能發(fā)揮應(yīng)有的作用，都須通過(guò)刑法解釋論來(lái)實(shí)現(xiàn)�！薄安淮嬖跊](méi)有解釋論的刑法學(xué)或刑法解釋學(xué)，甚至可以說(shuō)，解釋學(xué)或解釋論就是刑法學(xué)或者刑法解釋學(xué)本身，至少是重要組成部分 ”
從刑法適用實(shí)踐的角度來(lái)看，將刑法規(guī)范適用于具體案件的實(shí)踐是一種理論性、技術(shù)性很強(qiáng)的實(shí)踐活動(dòng)，需要法學(xué)理論知識(shí)，特別是刑法解釋學(xué)知識(shí)的指導(dǎo)。刑法中有許多法學(xué)專門術(shù)語(yǔ)，如“正當(dāng)防衛(wèi)”、“緊急避險(xiǎn)”等，對(duì)其含義法學(xué)理論上往往有深入研究，法官在適用刑法時(shí)需要以法學(xué)理論知識(shí)為指導(dǎo)來(lái)理解這些術(shù)語(yǔ)。刑法中另有一些普通用語(yǔ)在刑法上有特定的含義，對(duì)其在法律上特定含義的理解也需要刑法學(xué)理論的指導(dǎo)。如未遂的“著手”、故意的“明知”等。
（二）一般社會(huì)觀念。
一般社會(huì)觀念，如一般社會(huì)成員共有的經(jīng)驗(yàn)常識(shí)、道德善惡觀念等，在刑法適用解釋中有重要意義。
1、刑法中的各種具體的犯罪構(gòu)成形象是立法者根據(jù)經(jīng)驗(yàn)判斷對(duì)社會(huì)中各種各樣犯罪活動(dòng)的抽象，因而在刑事司法中，社會(huì)經(jīng)驗(yàn)常識(shí)也是法官判斷具體的案件事實(shí)是否符合犯罪構(gòu)成最基本的根據(jù)。例如，刑法第232條規(guī)定：故意殺人的，處……�！皻⑷恕笔且粋�(gè)抽象的觀念形象，具體生活中有投毒殺人、用刀砍殺、電擊殺人、餓死嬰兒等等無(wú)數(shù)中無(wú)數(shù)種殺人或類似于殺人的案件事實(shí)，如何判斷這些具體案件事實(shí)是否是刑法第232條規(guī)定的“殺人”？最主要和最基礎(chǔ)的方法還是要通過(guò)經(jīng)驗(yàn)常識(shí)的判斷。
2、對(duì)于某些刑法規(guī)范的解釋，必須符合廣大人民群眾的是非善惡觀念和行為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。例如，父親殺死作惡多端的逆子，兄長(zhǎng)處斃危害民眾的弟弟等非法殺人行為，通常被人民群眾認(rèn)為是“大義滅親”、社會(huì)危害性不大的行為，有的社甚至認(rèn)為是對(duì)社會(huì)有益的行為。根據(jù)廣大人民群眾對(duì)這一類非法殺人的評(píng)價(jià)，我們?cè)诮忉屝谭ǖ?32條中“情節(jié)較輕”故意殺人時(shí)，應(yīng)將這一類非法殺人包括其中。
第五章 刑法解釋的基本思想
第一節(jié) 主觀解釋理論
主觀解釋理論認(rèn)為，法律解釋的目標(biāo)在于探求立法者于制定法律當(dāng)時(shí)事實(shí)上的意思，解釋結(jié)論正確與否的標(biāo)準(zhǔn)就在于是否準(zhǔn)確的表達(dá)了立法者當(dāng)時(shí)的意思。法律的字面含義是重要的，因?yàn)樾枰鶕?jù)字面含義推知立法者的意思，并且在一般情況下都應(yīng)該推定，字面含義是立法者意圖的表達(dá)。但字面含義并沒(méi)有決定性的意義，這不僅在于立法文字的含義要根據(jù)立法者當(dāng)時(shí)的意圖確定，而且在于，如果有證據(jù)表明文字的通常含義同立法者在立法時(shí)意圖表達(dá)的含義不一致時(shí)，就應(yīng)該采用其次要的但與立法者意圖相一致的含義，哪怕這樣理解回牽強(qiáng)附會(huì)，但由于是必須的因而是合理、正確的。由于這種解釋理論以立法者當(dāng)時(shí)的意思為認(rèn)識(shí)的目標(biāo)，企圖達(dá)到立法者當(dāng)時(shí)的主觀心理狀況，所以被稱為主觀解釋理論，又稱為立法者意思說(shuō)。
主觀解釋論的理論根據(jù)是：其一，只有立法者知道自己所要做的是什么，立法行為是立法者的意思行為，立法者通過(guò)立法表達(dá)它們的看法和企圖，借助于法律實(shí)現(xiàn)他們所要追求的社會(huì)目標(biāo)，因此只有立法者知道得最清楚。其二，為了確保法律的安全價(jià)值，立法者的意思是一種可以借助立法文獻(xiàn)加以探知的歷史事實(shí)，只要法律解釋取向于這種可以被探知的立法者的意思，法院的判決和決定就不會(huì)捉摸不定，因此，貫徹主觀解釋說(shuō)可以確保法律秩序的安定性，其三、基于三權(quán)分立的原則，按照三權(quán)分立的原則，法律只能由立法機(jī)關(guān)的制定，法院的職能只能是依法裁判，立法者的意思是法律適用上的決定性因素，從而法律解釋?xiě)?yīng)以探求立法者的意思為目標(biāo)。
主觀解釋論后來(lái)在舊主觀說(shuō)的基礎(chǔ)上形成現(xiàn)代主觀說(shuō)，現(xiàn)代主觀說(shuō)與舊主觀說(shuō)的區(qū)別在于，不再如舊主觀說(shuō)那樣探求立法者于立法時(shí)的心理學(xué)上的意思，而是探求法律規(guī)范背后并與之有因果關(guān)系的各種利益狀態(tài)及其衡量，以盡量擴(kuò)充法律規(guī)范的意義內(nèi)容，現(xiàn)代主觀說(shuō)不再如舊主觀說(shuō)那樣迷信法典完美無(wú)缺，而是假定廣泛的法律漏洞領(lǐng)域的存在，但對(duì)于法律漏洞原則上應(yīng)推測(cè)立法者的評(píng)價(jià)以進(jìn)行補(bǔ)充，在無(wú)法推測(cè)這種評(píng)價(jià)時(shí)，則以社會(huì)上占支配地位的評(píng)價(jià)及自己的評(píng)價(jià)，進(jìn)行補(bǔ)充。此說(shuō)將制定法的歷史的解釋與法官的規(guī)范創(chuàng)造功能加以調(diào)和，以兼顧法律的安定性和對(duì)社會(huì)變化的適應(yīng)性，對(duì)法學(xué)界及實(shí)務(wù)界產(chǎn)生很大的影響 。
第二節(jié) 客觀解釋理論
客觀解釋理論認(rèn)為，法律一經(jīng)制定，即與立法者相分離而成為一種客觀的存在，具有一種獨(dú)立的意義。這種獨(dú)立的意義是通過(guò)將具有一定意義域的文字，運(yùn)用一定人群在長(zhǎng)期歷史發(fā)展中形成和發(fā)展起來(lái)的語(yǔ)法規(guī)則加以排列組合而形成的。立法者于立法時(shí)主觀上希望賦予法律的意義、觀念及期待，并不具有拘束力，具有法律上的拘束力的，是作為獨(dú)立存在的法律內(nèi)部的合理意義。故此，法律解釋的目標(biāo)不在于探求歷史上的立法者事實(shí)上的意義，而在于探究和闡明內(nèi)在于法律的意義和目的。這種探究、闡明法律內(nèi)部合理意義和目的的活動(dòng)并不時(shí)一勞永逸的，隨著社會(huì)的變遷，法律內(nèi)部的合理意義和目的也會(huì)發(fā)生變化，法律解釋的任務(wù)就是在法律條文語(yǔ)義可能的若干種解釋中，選擇現(xiàn)在最為合目的之解釋�？陀^解釋論者強(qiáng)調(diào)，法律解釋總是關(guān)于現(xiàn)在的解釋，而且與目的論的解釋相結(jié)合。同時(shí)，客觀解釋論認(rèn)為，法律漏洞是不可避免的，法官解釋法律有規(guī)劃創(chuàng)造規(guī)范、彌補(bǔ)法律漏洞的功能。
客觀解釋理論的根據(jù)在于：其一、一個(gè)具有意思能力的立法者并不存在。法律只草擬、制定，歷經(jīng)各種機(jī)關(guān)，何人為立法者難以確定。意思不一致時(shí)，應(yīng)以何人為準(zhǔn)，存在疑問(wèn)。其二、法律與立法者的意思并非一體。具有法律效力的，系法律形勢(shì)表達(dá)于外部的表示意思，而非所謂立法者主觀的意思。其三、受法律規(guī)范之一般人所信賴的，是存在與法律規(guī)范的合理的意思，而非立法者主觀的意思。其四、客觀說(shuō)最能達(dá)成補(bǔ)充或創(chuàng)造法律的功能。倘若采用主觀說(shuō)，則法律之發(fā)展將受制于“古老的意思”，不能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要 。
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