[ 王禮仁 ]——(2010-10-13) / 已閱24171次
4、從我國和外地的立法經(jīng)驗來考察，設(shè)立家事訴訟制度具有先例可借鑒
在我國清末的《大清民事訴訟律》（草案）中，已經(jīng)擬定了比較完備的人事訴訟制度。[3]國民黨政權(quán)在大陸統(tǒng)治時期，在其制定民事訴訟法中，吸收草案的立法經(jīng)驗，將人事訴訟設(shè)立專門一編，一直沿襲到今天，目前臺灣仍在適用。在外國，大都有關(guān)于人事訴訟的立法。大陸法系國家的日本、韓國等，制定有專門的人事訴訟和家事訴訟法。德國、法國在親屬法中有專門人事訴訟的規(guī)定。英國、澳大利亞等英美法系國家和地區(qū)，也有專門的《婚姻訴訟法》或《婚姻和家事訴訟法》等相關(guān)法律。這些都可以成為我們家事訴訟立法借鑒的對象。
�。ㄈ┙⒓沂略V訟制度的主要內(nèi)容和體例
建立家事訴訟制度，主要涉及三個方面的內(nèi)容需要研究。
1、家事訴訟的稱謂和范圍
涉及婚姻家庭或身份關(guān)系訴訟程序的名稱，各國立法稱謂不盡相同。日本和我國臺灣稱為“人事訴訟法”。韓國稱為“家事訴訟法”，德國在其民事訴訟法中稱為“家事事件程序”，[4]英國、澳大利亞等國稱為婚姻或家事訴訟法。如英國1973年和1984年的兩部家事程序法分別稱為“婚姻訴訟法”、“婚姻和家事訴訟法”。澳大利亞1959年的家事程序法稱為“聯(lián)邦婚姻案件程序法”。
從嚴格意義上講，“人事 ”與“家事”是有區(qū)別的�！叭耸� ”主要指婚姻事件、收養(yǎng)事件、親子事件等與自然人身份相關(guān)的特定事件。而“家事”則不限于身份事件，還包括身份事件之外的其他婚姻家庭事件。盡管家事訴訟與人事訴訟不盡完全相同，但人們在使用家事訴訟或人事訴訟時，并沒有加以區(qū)分，事實上兩者并沒有嚴格的界限。各國不論是稱為家事訴訟，還是人事訴訟，都是關(guān)于親屬法上的身份關(guān)系或婚姻家庭糾紛的訴訟，只是其具體范圍有所不同罷了。因而，只要明確該類訴訟程序的內(nèi)涵和外延，使用婚姻訴訟、人事訴訟、家事訴訟或身份關(guān)系訴訟，皆無不可。
但從我國的實際情況來看，由于一直沒有建立人事訴訟制度，人事訴訟理論亦不發(fā)達，人們對人事訴訟的概念比較陌生。加之我國目前又存在勞動人事爭議訴訟案件，如果把婚姻家庭糾紛案件稱為“人事案件”，人們會將其理解為勞動人事爭議案件中的人事案件。而對親屬法中的人事案件，人們習慣地稱謂是婚姻案件或婚姻家庭案件。因而，在我國，對于涉及婚姻家庭案件的訴訟，可以稱為家事訴訟。與之相對應(yīng)的程序稱為家事訴訟程序，作為專門審理家事案件的法律規(guī)范。
家事案件范圍的大小，各國的立法規(guī)定不盡相同。廣義上的家事訴訟案件，應(yīng)當包括婚姻事件、親子事件、收養(yǎng)事件與其他家庭事件。傳統(tǒng)人事訴訟的范圍，主要包括婚姻事件、收養(yǎng)事件、親子事件等身份訴訟案件。我國家事案件的范圍，可以根據(jù)家事審判機構(gòu)所確定的具體職能和承擔能力決定。但考慮到社會在不斷變化，婚姻法調(diào)整的內(nèi)容和范圍也隨之發(fā)生了變化，實踐中一些身份關(guān)系案件也在不斷增多，家事案件的范圍應(yīng)當適當擴大。大致包括：一、身份關(guān)系案件，指以親屬身份或身份關(guān)系為訴訟對象的案件。包括三個方面：1、婚姻事件：婚姻無效之訴、撤銷婚姻之訴、確認婚姻成立或不成立之訴、離婚之訴、離婚無效之訴、夫妻同居（別居）之訴、[5]解除非婚同居之訴。2、親子事件：否認子女之訴，認領(lǐng)子女及認領(lǐng)無效或撤銷認領(lǐng)之訴、就母再婚后所生子女確定其父之訴、宣告停止親權(quán)或撤銷宣告之訴等。3、收養(yǎng)事件：收養(yǎng)無效之訴、撤銷收養(yǎng)之訴、確認收養(yǎng)關(guān)系成立或不成立之訴、終止收養(yǎng)關(guān)系之訴等。二、身份財產(chǎn)案件，指以親屬身份為媒介的財產(chǎn)案件，或基于身份關(guān)系發(fā)生的財產(chǎn)案件。諸如夫妻或兄弟姐妹之間的扶養(yǎng)、父母對子女的撫養(yǎng)、子女對父母的贍養(yǎng)；夫妻財產(chǎn)、婚約財產(chǎn)、繼承、遺贈扶養(yǎng)；以及離婚后的財產(chǎn)分割，以及基于婚姻法46條提出的賠償?shù)劝讣�。三、侵犯婚姻當事人和家庭成員人身權(quán)利的案件，以及其他家事案件。諸如干涉婚姻自由、家庭暴力、虐待、遺棄等侵權(quán)案件�！捌渌沂掳讣�，是一個兜底性表述，指沒有列舉的涉及婚姻家庭關(guān)系的案件。
2、家事訴訟程序的內(nèi)容
家事訴訟程序的內(nèi)容，首先應(yīng)當體現(xiàn)家事訴訟的自身規(guī)律和特點，比如辯論主義在家事訴訟中的哪些方面限制適用，職權(quán)主義原則的適用范圍，以及家事訴訟其他方面的一些特殊規(guī)則。[6]從一些設(shè)立人事或家事訴訟程序的國家和地區(qū)來看，家事訴訟除了適用通常訴訟程序外，在管轄、當事人、起訴、言辭辯論、訴訟中止和終結(jié)及承受、判決的效力、調(diào)解程序等方面，都有別于通常訴訟，需要作出一些例外的特別規(guī)定。我國在具體家事訴訟程序設(shè)計上，不能完全照搬外國的東西，要體現(xiàn)中國特色和時代精神。比如在訴訟管轄上，應(yīng)體現(xiàn)保護婦女原則。對于女方遭受家庭暴力等被迫逃回娘家或其他地方避難，以及男方在外地打工或經(jīng)營期間重婚引起的離婚等。女方由于人身安全或沒有經(jīng)濟能力，無法在婚姻居所地或被告所在地起訴離婚的，應(yīng)當準許婦女選擇自己方便訴訟的法院起訴。此外，我國如果設(shè)立獨立的家事審判機構(gòu)，還應(yīng)當對家事審判機構(gòu)的職能、機構(gòu)設(shè)置、受案范圍，人員配備條件等進行規(guī)定。
3、制定家事訴訟制度的體例或形式
有關(guān)家事訴訟制度的體例問題，國外一般是將人事或家事訴訟作為特殊（專門）訴訟，在民事訴訟法中單獨設(shè)立一編，或者制定專門的人事訴訟法（如日本設(shè)有《人事訴訟程序法》）。我國可在修改民事訴訟法時，將家事訴訟作為特殊訴訟單獨設(shè)立一編或一章，或者設(shè)立單獨的家事訴訟法。無論是將家事訴訟作為民事訴訟法的一編（章）或設(shè)立單獨的家事訴訟法，都涉及到對現(xiàn)行民事訴訟法的修改問題。但民事訴訟法的修改則是一個漫長過程。目前宜先采用司法解釋的形式，對家事訴訟程序進行系統(tǒng)、全面的規(guī)定。這種形式較為靈活，目前來講，切實可行，亦可為制定家事訴訟法提供理論準備和實踐探索。
二、改革現(xiàn)行體制——設(shè)立家事審判庭
�。ㄒ唬┗橐龅怯洐C關(guān)不再處理婚姻糾紛，統(tǒng)一由法院主管
修正后的婚姻法第11條規(guī)定，對于可撤銷婚姻，婚姻登記機關(guān)和人民法院都有權(quán)主管。而婚姻法第12條對于無效婚姻的主管沒有規(guī)定。由于婚姻法規(guī)定不明，加之受已失效的舊《婚姻登記管理條例》第25條、第28條（婚姻登記管理機關(guān)有權(quán)受理宣告婚姻無效的申請）的影響，目前不少人仍然認為婚姻登記機關(guān)可以受理無效婚姻糾紛。有的法官甚至認為：應(yīng)當由婚姻登記機關(guān)處理無效婚姻，如果婚姻登記機關(guān)對其“結(jié)婚登記未撤銷法院不能判決其婚姻無效”。[7] 因而，實踐中婚姻登記機關(guān)仍然受理和宣告無效或可撤銷婚姻案件。特別是對因婚姻登記程序引起的所謂婚姻行政訴訟案件，當事人一般都要事先找婚姻登記機關(guān)，請求其撤銷婚姻。對于婚姻登記機關(guān)不撤銷，或者對其撤銷不服的，才提起行政訴訟。因而，婚姻登記機關(guān)處理婚姻糾紛的現(xiàn)象還是比較普遍。
我們認為，無論是無效婚姻，或是可撤銷婚姻，還是因婚姻登記程序引起的婚姻糾紛，都應(yīng)當由人民法院統(tǒng)一主管，婚姻登記機關(guān)不宜再主管。
1、婚姻糾紛屬于典型的民事案件�；橐龅怯洐C關(guān)受理的婚姻案件，無非是無效婚姻、可撤銷婚姻以及因婚姻等程序引起的婚姻成立與不成立等糾紛。這些案件都屬于平等主體之間的法律關(guān)系，屬于民法調(diào)整的范圍，是典型的民事案件，都應(yīng)當直接由法院主管。由婚姻登記機關(guān)處理這些糾紛，不僅其職能難以勝任，也破壞了審判權(quán)的統(tǒng)一性和完整性。
2、婚姻糾紛非常復(fù)雜，婚姻登記機關(guān)的行政人員難以勝任 。無效婚姻或可撤銷婚姻等婚姻糾紛，涉及的法律問題非常復(fù)雜，婚姻登記機關(guān)的行政人員，一般沒有經(jīng)過嚴格的法律培訓，其法律素質(zhì)不如法官專業(yè)，難以勝任此項復(fù)雜的工作。
3、婚姻登記機關(guān)的職權(quán)有限，無法處理婚姻所附隨的諸多民事內(nèi)容�；橐霰恍鏌o效或不成立后，涉及到共同財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)與監(jiān)護、損害賠償?shù)纫幌盗惺玛P(guān)婚姻雙方當事人及其子女的基本權(quán)益的民事事項。對此，婚姻登記機關(guān)無權(quán)、也無力作出處理，當事人為此只能另行打官司。這無疑要費時耗力，加重當事人負擔。
同時，賦予婚姻登記機關(guān)處理此類案件的職能，婚姻登記機關(guān)事實上缺乏有效地自我監(jiān)督能力，以及法律專業(yè)水平有限，不可能正確或及時處理這類案件。這樣，又必然滋生所謂的婚姻行政訴訟案件，造成惡性循環(huán)，浪費社會資源。
4、從外國的立法和司法經(jīng)驗看，婚姻有效或無效等應(yīng)由法院統(tǒng)一主管。在外國民事（婚姻）立法和司法實踐中，婚姻有效或無效、婚姻成立與不成立等，一般都是作為民事案件，由人民法院統(tǒng)一管轄，婚姻登記機關(guān)不處理婚姻有效或無效、婚姻成立與不成立等案件。這些立法經(jīng)驗，我們可以借鑒。
由法院統(tǒng)一主管婚姻案件，按照民事程序處理，既符合婚姻案件的基本性質(zhì)，也可以從根本上消滅行政訴訟，避免行政機關(guān)與司法機關(guān)的重復(fù)勞動，避免法院內(nèi)部的分散審判。這樣，才能理順審判關(guān)系，能作到一個口進，一個口出，保障案件處理的有序性和高效性，節(jié)約社會成本，方便當事人訴訟。
（二）統(tǒng)一法院內(nèi)部婚姻案件的審判，將 “民行分立”并合歸一
1、目前法院審判婚姻案件機構(gòu)的現(xiàn)狀 ——“民行分立”
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