[ 徐巍 ]——(2002-10-6) / 已閱69295次
民事訴訟中的抗辯和否認(rèn)
浙江萬盛律師事務(wù)所 徐巍
[摘要]證明責(zé)任分配是民事訴訟中的核心問題，一旦明確這一問題，就可以分清訴訟中雙方當(dāng)事人就同一事實的不同主張是抗辯還是否認(rèn)。國內(nèi)理論界鮮有對抗辯和否認(rèn)進行深入研究。本文試圖通過對抗辯和否認(rèn)的定義和分析，澄清訴訟理論中一些極易混淆的概念，以利于司法公正化和程序化。本文中一些新穎的觀點可能尚未具備扎實的理論基礎(chǔ)，但至少為研究同類問題提供了新的思路。
[關(guān)鍵詞]證明責(zé)任 主張 反駁 抗辯 否認(rèn) 反訴 反證
一、問題的提出
案例：某甲起訴某乙，要求某乙償還欠款1.5萬元。某甲提供某乙出具的一張2萬元欠條，并稱某乙還償還5000元，尚欠1.5萬元。某乙對借款這一事實沒有異議，但辯稱曾委托某甲將自己的一輛摩托車賣掉，某甲并未將賣車所得的價款1.8萬元交付給某乙,因此這1.8萬元是償還其所欠某甲1.5萬元債務(wù)的本金和利息的。某甲對收到某乙的賣車款1.8萬元沒有異議，但又稱這1.8萬元是某乙用于償還其欠某甲另一筆債務(wù)的，本案的1.5萬元某乙并未歸還，某甲對自己的這一主張并無證據(jù)證明。法院應(yīng)如何作出判決？
本案的焦點在于是否可以認(rèn)定被告摩托車出賣的價款1.8元屬于被告償還1.5萬元借款本金和利息。
一種觀點認(rèn)為：無論是根據(jù)法律要件分類說還是待證事實分類說，被告應(yīng)承擔(dān)主張1.5萬元本息被償還的證明責(zé)任，現(xiàn)被告對償還這一事實未達到“蓋然性占優(yōu)勢”的證明標(biāo)準(zhǔn)，故應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，法院應(yīng)判其償還1.5萬元債務(wù)的本金和利息。[1]另一種觀點認(rèn)為：原告必須證明原被告之間還存在另一筆債權(quán)債務(wù)關(guān)系，如果這一事實處于事實不清或真?zhèn)尾幻�，則應(yīng)由原告承擔(dān)不利后果，判決駁回原告的訴訟請求。[2]
筆者認(rèn)為，上述問題的解決不在于采用何種證明責(zé)任分配學(xué)說加以解析，而在識別被告針對原告主張的反駁是抗辯還是否認(rèn)、原告針對被告反駁的第二次主張是抗辯還是否認(rèn)。只有弄清這兩個問題，才能正確運用證明責(zé)任分配理論對案件作出判決。
二、現(xiàn)行法和證明理論的困惑
我國《民事訴訟法》第64條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)�！崩碚摻绨言撘�(guī)定概括為“誰主張，誰舉證”，長期以來將其視為證明責(zé)任分配的原則。這種類似法諺的簡便易記的說法，已經(jīng)被廣泛普遍地接受。
“誰主張，誰舉證”的核心在于訴訟當(dāng)事人都負(fù)有證明責(zé)任。無論他是原告、被告還是第三人，誰主張一定的事實（包括肯定事實和否定事實），誰就有責(zé)任提供證據(jù)證明該事實。[3]（P. 190）
然而，隨著對證明理論研究的不斷深入，尤其是隨著大陸法系德、日等國的證明理論研究成果陸續(xù)被介紹到中國，越來越多的學(xué)者開始對“誰主張，誰舉證”提出質(zhì)疑，認(rèn)為從司法實際應(yīng)用來看，該規(guī)定并不能解決實際問題。[4]（P. 143）
例如，在一起債務(wù)糾紛案件訴訟中，原告說被告借了其500元，而被告說沒有借，這時雙方當(dāng)事人的說法都是主張。但是，當(dāng)是否借了500元這一事實真?zhèn)尾幻鲿r，法院不能判決雙方當(dāng)事人都勝訴或都敗訴，只能判決主張債權(quán)成立的原告敗訴。這時，“誰主張，誰舉證”并不能正確指引判決結(jié)果，因為雙方從借貸事實的正、反兩面提出主張，按該原則雙方都承擔(dān)證明責(zé)任，這顯然是不可行的。因此，“誰主張，誰舉證”是經(jīng)不起實踐考驗的。[5]（P. 230）
或許可以進一步辯解：在上例中，原告認(rèn)為債權(quán)成立才是主張，而被告對這一事實的反對并沒有形成新的“主張”。[6]（P. 339） 這種辯解仍是無法解決下例中的問題。
原、被告雙方在離婚訴訟中就財產(chǎn)分割出現(xiàn)分歧，原告認(rèn)為家中的電視機是共同財產(chǎn)，被告則認(rèn)為該電視機是婚前由個人購買，屬個人財產(chǎn)，雙方均無法充分證明各自的主張成立。法院此時是否可以依“誰主張，誰舉證”原則判決？
答案顯然是否定的。因為法院無法判決該電視機既不是共同財產(chǎn)也不是個人財產(chǎn)，只能根據(jù)最高人民法院相關(guān)的司法解釋，應(yīng)認(rèn)定該電視機為夫妻共同財產(chǎn)。由此可見，當(dāng)事人并不是對自己的任何主張都要承擔(dān)證明責(zé)任。因此，有學(xué)者建議從訴訟法中刪除“誰主張，誰舉證”的規(guī)定。[5]（P. 231）
事實上，針對一方當(dāng)事人提出的主張，相對方當(dāng)事人可以提出反駁（或者稱為反主張）。如何認(rèn)識反駁的性質(zhì)、如何對反駁分類以及反駁與證明責(zé)任有何種聯(lián)系，這些都是訴訟中關(guān)鍵問題，在理論界至今仍存在不少混亂。
我們將訴訟中的反駁分為兩類：一類是抗辯，另一類是否認(rèn)。但也有學(xué)者認(rèn)為訴訟中的抗辯包括被告人因為防御方法的一切主張，否認(rèn)僅為抗辯之一。[7]（P. 28）
羅馬法對證明責(zé)任分配問題規(guī)定了兩大原則：一是“原告應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任”，二是“主張者負(fù)擔(dān)舉證的義務(wù)，否認(rèn)者不負(fù)擔(dān)舉證的義務(wù)”。上述原則經(jīng)中世紀(jì)寺院法的演變，成為“原告就其訴訟的事實進行舉證，被告就其抗辯的要件事實進行舉證”。[4]（P. 144-145） 在繼承并發(fā)展上述原則的基礎(chǔ)上，我們把反駁與證明責(zé)任密切加以聯(lián)系，將承擔(dān)證明責(zé)任的反駁稱為抗辯，將不承擔(dān)證明責(zé)任的反駁稱為否認(rèn)，從而確立“抗辯者承擔(dān)證明責(zé)任，否認(rèn)者不承擔(dān)證明責(zé)任”的原則。[5]（P. 233）
本文試圖探索區(qū)分抗辯和否認(rèn)的價值所在。但首先將涉及證明理論的基本問題。由于學(xué)者對證明責(zé)任理論的認(rèn)識尚不統(tǒng)一，筆者將從本人對證明基本問題的認(rèn)識出發(fā)，嘗試對抗辯和否認(rèn)作出統(tǒng)一、完整的解釋。這或許有助于消除目前關(guān)于這方面認(rèn)識的混亂，避免今后還會出現(xiàn)“抗辯者只是否認(rèn)本證本身的證明力，不必另行提出多個的事實”這樣不著邊際、混淆是非的觀點。[6]（P. 247） 筆者相信解決抗辯和否認(rèn)問題。對司法實踐可以產(chǎn)生積極的影響。
三、證明責(zé)任和證明過程
（一）證明責(zé)任
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