[ 余秀才 ]——(2011-6-12) / 已閱47560次
1、其實(shí)這可以通過在庭審時(shí)向債務(wù)人提這樣一個(gè)問題來解決：“既然債務(wù)人認(rèn)為涉案債權(quán)已經(jīng)超過訴訟時(shí)效，那債務(wù)人還想不想償還涉案債務(wù)？”由前所述，債權(quán)雖然過了訴訟時(shí)效，但依然受法律保護(hù)，如果債務(wù)人的回答是“不想再償還了”，那么債務(wù)人的這一意思表示是否違法？筆者認(rèn)為，這是毫無疑問的，對于一份仍然受法律保護(hù)的、債務(wù)人仍應(yīng)當(dāng)償還的債務(wù)，債務(wù)人憑什么不還？故債務(wù)人的這一意思表示沒有合法根據(jù)。
如果債務(wù)人的回答是還想再償還，那么，首先，法官可接著問：“那你打算如何償還？”，故這種回答已經(jīng)為調(diào)解敲開了一個(gè)口子，進(jìn)行調(diào)解也就順理成章了；其次，既然債務(wù)人都表示還愿意償還，并且通過庭審筆錄的形式將債務(wù)人的回答固定下來的話，那么依照最高院的時(shí)效新解釋第二十二條“訴訟時(shí)效期間屆滿，當(dāng)事人一方向?qū)Ψ疆?dāng)事人作出同意履行義務(wù)的意思表示或者自愿履行義務(wù)后，又以訴訟時(shí)效期間屆滿為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持�！敝�(guī)定，債務(wù)人所提出訴訟時(shí)效問題來抗辯還有效嗎？法官完全可以直接判決債務(wù)人償還。
所以，這完全是一個(gè)法官庭審技巧的問題，法院完全可以通過向債務(wù)人提這么一個(gè)問題而將所有提出訴訟時(shí)效抗辯的案件都過濾一遍，從而把所有因訴訟時(shí)效而駁回原告訴訟請求的案件都變成是因債務(wù)人的第一種回答所致的案件[17]。
2、以合法形式掩蓋非法目的。債務(wù)人合法的提出訴訟時(shí)效問題和拒絕調(diào)解這兩個(gè)行為，掩蓋的是其 “不想再償還”的非法目的，依照民法通則第五十八條第一款“下列民事行為無效：（七）以合法形式掩蓋非法目的的；”之規(guī)定，似乎可認(rèn)定拒調(diào)訴訟時(shí)效抗辯行為無效，不能產(chǎn)生債務(wù)人所期望的法律后果，從而仍直接判決債務(wù)人承擔(dān)清償責(zé)任。但依法債務(wù)人只要提出訴訟時(shí)效問題且確已超過訴訟時(shí)效，法院將直接喪失判決支持債權(quán)人的權(quán)利（即不僅債權(quán)人喪失勝訴權(quán)，法院亦喪失保護(hù)權(quán)）。進(jìn)一步講，如債權(quán)人要求法院依據(jù)這一法條認(rèn)定債務(wù)人拒調(diào)訴訟時(shí)效抗辯行為無效，請求判準(zhǔn)所請時(shí)，會(huì)發(fā)現(xiàn)怎么判都是違法，法院又不能拒絕裁判，怎么辦？現(xiàn)在實(shí)務(wù)中無此情形，或可不考慮之，那本文面世后呢？這一矛盾是現(xiàn)行的訴訟時(shí)效制度無法解決的。
3、違反誠實(shí)信用原則。欠債還錢，天經(jīng)地義，債權(quán)到期后，依誠信原則，債務(wù)人自己也有償還義務(wù)。之前已論證過，從法律上說，超過訴訟時(shí)效，債權(quán)人仍有權(quán)要求債務(wù)人還錢，債務(wù)人仍不能免除償還責(zé)任，只是債權(quán)人不能通過向法院起訴的途徑要求償還。債務(wù)人以提訴訟時(shí)效的方式抗辯，意在不想償還或者不想立即償還，甚至免除自己在法律上的償還責(zé)任�？梢�，拒調(diào)訴訟時(shí)效抗辯實(shí)質(zhì)上不僅是一種違反道德的行為，更是違反誠實(shí)信用原則的行為。
4、違反禁止權(quán)利濫用原則。根據(jù)禁止權(quán)利濫用原則，民事主體在行使民事權(quán)利時(shí)，不得損害國家、集體或者他人的利益。不錯(cuò)，債務(wù)人提出訴訟時(shí)效問題合法，拒絕調(diào)解也是合法，但兩者一旦結(jié)合，則直接損害了債權(quán)人的債權(quán)，從而違反了該原則。
綜上，筆者認(rèn)為，拒調(diào)訴訟時(shí)效抗辯是一種新的、獨(dú)立于原債權(quán)的民事行為，這種新的違法行為，是否具有可訴性呢？下面本文將進(jìn)行具體分析。
三、 再救濟(jì)的可行性論證
筆者認(rèn)為，針對債務(wù)人拒調(diào)訴訟時(shí)效抗辯之行為，債權(quán)人可再提起侵權(quán)之訴、不當(dāng)?shù)美V和侵占罪的自訴。
（一） 侵權(quán)之訴的可行性論證
民法上通說的侵權(quán)行為的構(gòu)成要件理論主要有兩種，一種是四要件說，另一種是三要件說。四要件理論即：1、行為人實(shí)施了損害行為；2、行為人的行為違法；3、發(fā)生了損害結(jié)果；4、行為人實(shí)施的行為與損害結(jié)果間有法律上的因果關(guān)系。三要件理論認(rèn)為侵權(quán)不一定要求行為人的行為違法，即合法的行為亦可構(gòu)成侵權(quán)，例如環(huán)境污染案件中，排污企業(yè)排污達(dá)標(biāo)，具有排污許可證，排污行為正當(dāng)合法，但卻不能免責(zé)。關(guān)于這兩種理論的優(yōu)缺點(diǎn)，本文不作評論，本文需要做的是根據(jù)這兩種理論來確定拒調(diào)訴訟時(shí)效抗辯的行為是否屬于侵權(quán)行為。
1、拒調(diào)訴訟時(shí)效抗辯行為由提出訴訟時(shí)效問題的行為和拒絕調(diào)解兩個(gè)行為組合而成，該兩個(gè)行明顯符合民事法律行為的構(gòu)成要件，本文在此不贅述，故認(rèn)定拒調(diào)訴訟時(shí)效抗辯的行為系民事法律行為應(yīng)該沒問題。
2、僅因?yàn)閭鶆?wù)人提了時(shí)效問題而認(rèn)定債務(wù)人主觀有侵權(quán)的故意是不夠的。依照調(diào)解的自愿原則，拒絕調(diào)解是當(dāng)事人的權(quán)利，這一行為本身也是合法的、無可厚非的。這兩個(gè)行為似乎都是不可罰的合法行為，但本文前面已經(jīng)敘述過，通過法官的庭審技巧，可以把這兩個(gè)行為組合而成的“拒調(diào)訴訟時(shí)效抗辯行為”的合法性全部過濾掉，使其變成一個(gè)因?yàn)閭鶆?wù)人作出 “不想再償還了”的回答的案件，而前面已經(jīng)論述過，這種回答是沒有合法根據(jù)的。
3、談到損害結(jié)果，必須先解決一個(gè)問題——債權(quán)能否成為被侵權(quán)的對象？侵權(quán)是債權(quán)產(chǎn)生的原因之一，但債權(quán)能否被侵權(quán)的對象呢？筆者認(rèn)為，當(dāng)然可以，例如：A找B追債，B謊稱要看一下債權(quán)憑證原件，A遂將借條原件交給B，B借機(jī)銷毀借條原件，此時(shí)B的行為是否構(gòu)成侵權(quán)？侵權(quán)的對象是什么？毫無疑問，當(dāng)然構(gòu)成侵權(quán)，侵權(quán)的對象就是債權(quán)本身[18]。債務(wù)人當(dāng)庭表示不想再償還債務(wù)，其意圖就在于消滅債權(quán)本身，并且因?yàn)檫@種回答導(dǎo)致法院不得不判決駁回債權(quán)人的訴訟請求，故筆者認(rèn)為，債務(wù)人拒調(diào)訴訟時(shí)效抗辯的行為侵犯了債權(quán)人的權(quán)利，其損害后果就是法院判決駁回了債權(quán)人的訴訟請求。且依照現(xiàn)有的制度，使債權(quán)人有可能無法追回債權(quán)，從而使債務(wù)人可以無限期對涉案債權(quán)擁有占有、使用和收益的權(quán)利，從而也侵犯了債權(quán)人對債權(quán)的這三種權(quán)利。
4、至于拒調(diào)訴訟時(shí)效抗辯行為與上述損害結(jié)果之間的因果關(guān)系，筆者不再贅述。
5、即使債務(wù)人利用訴訟技巧來規(guī)避本文（具體的規(guī)避技巧下面會(huì)論述），從而使其提出訴訟時(shí)效問題的行為合法，那么根據(jù)侵權(quán)行為的三要件理論，仍可構(gòu)成侵權(quán)。
綜上，筆者認(rèn)為，債務(wù)人的拒調(diào)訴訟時(shí)效抗辯行為構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，判決書生效之日即侵權(quán)行為成立之日，債權(quán)人可再提起侵權(quán)之訴。
（二）不當(dāng)?shù)美V的可行性論證
依照民法通則第九十二條之規(guī)定，不當(dāng)?shù)美侵浮皼]有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的”情形�？梢姡J(rèn)定債務(wù)人是否構(gòu)成不當(dāng)?shù)美饕谟冢?、債務(wù)人是否獲利？2、債務(wù)人獲利是否有合法根據(jù)？
1、關(guān)于第二個(gè)問題，本文前面已經(jīng)充分論證了拒調(diào)訴訟時(shí)效抗辯行為的違法性，本文在此不贅述，故可以肯定的，如果債務(wù)人確因該行為獲得利益，則肯定是“沒有合法根據(jù)”的。
2、關(guān)于第一個(gè)問題。法院是社會(huì)正義的最后一道防線，債務(wù)人提訴訟時(shí)效抗辯后，特別是法院判決駁回債權(quán)人的訴訟請求之后，債權(quán)人已經(jīng)不能再通過最有效、也是最后一種救濟(jì)途徑來解決。此時(shí)，法律對債權(quán)人債權(quán)的保護(hù)變得形同虛設(shè)、蒼白無力，債權(quán)人唯一可以希望的是債務(wù)人有一天會(huì)良心發(fā)現(xiàn)。此時(shí)，債務(wù)人是否獲得了利益了呢？答案無疑是肯定。
首先，從駁回債權(quán)人訴訟請求的判決書生效之日起，債務(wù)人可以無限期占有涉案債權(quán)，而由前所述，涉案債權(quán)仍受法律保護(hù)，債務(wù)人仍應(yīng)償還。故從該判決生效之日起，債務(wù)人實(shí)際上獲得了涉案債權(quán)的無限期占有、使用和收益的權(quán)利。
其次，債務(wù)人獲得期限利益。債權(quán)人雖然可以隨時(shí)向債務(wù)人主張權(quán)利，但債務(wù)卻可以無限期的拖延下去，從而也就獲得了涉案債權(quán)所帶來的期限利益。說具體一點(diǎn)，就是債務(wù)人占有涉案債權(quán)，等于使用無息貸款，故債務(wù)人實(shí)際獲益了利息，而這種利息的起算點(diǎn)如何呢？一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)從債權(quán)人提起債權(quán)之訴日起計(jì)算，因?yàn)閺哪且惶扉_始債權(quán)人向債務(wù)人主張了權(quán)利，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)清償，債務(wù)人未清償，故應(yīng)從債權(quán)之訴的起訴日起計(jì)算。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)從債權(quán)之訴的判決書生效之日起計(jì)算，因?yàn)檫@天才是本文所討論的所謂的不當(dāng)?shù)美闪⒅�，筆者贊同第二種觀點(diǎn)。換言之，債權(quán)人如果提起新的不當(dāng)?shù)美V，有權(quán)要求債務(wù)人自原判決生效之日起支付利息。
綜上，筆者認(rèn)為，因債務(wù)人的拒調(diào)訴訟時(shí)效抗辯導(dǎo)致債權(quán)人敗訴的，債務(wù)人從判決書生效之日起構(gòu)成不當(dāng)?shù)美瑐鶛?quán)人可再提起不當(dāng)?shù)美V。
（三）侵占罪自訴的可行性論證
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