[ 梅瑞琦 ]——(2003-1-24) / 已閱43126次
讓與擔保制度的法律構(gòu)成
梅瑞琦＊
摘 要： 讓與擔保制度是在德國民法典以外,由于社會經(jīng)濟發(fā)展的強烈需要而發(fā)展起來的一種非典型擔
保，該制度因其便捷交易而紛紛為各國判例所采用。然而，該制度因其自身的理論問題而一直
未被各國民法典領(lǐng)養(yǎng)，其中最具爭議的是該制度的法律構(gòu)成。理論界對此一直存在爭議，有所
有權(quán)構(gòu)成說、擔保權(quán)構(gòu)成說與介于兩者之間的期待權(quán)構(gòu)成說，但上述學說都未能解決讓與擔保
制度的法律構(gòu)成問題。本文從物權(quán)的公示公信原則出發(fā)，將雙方當事人的權(quán)利分為形式上的權(quán)
利（公示上的所有權(quán)）與實質(zhì)上的權(quán)利（真實所有權(quán)）。在對外效力上，形式上的權(quán)利只要有充
分的公示，就優(yōu)于實質(zhì)上的權(quán)利，而在對內(nèi)效力上，形式上的權(quán)利則不得對抗實質(zhì)上的權(quán)利。
此外，通過對傳統(tǒng)所有權(quán)理論的反思，認為所有人對其所有物不是任何時候都具有處分權(quán)。因
而實質(zhì)上的權(quán)利不僅要受形式上的權(quán)利的限制，而且（在兩者重合時）也要受到擔保權(quán)的限制，
此種限制表現(xiàn)為實質(zhì)權(quán)利人處分擔保物時不得侵害擔保權(quán)。從這兩點出發(fā),本文認為能較好地闡
釋讓與擔保制度的法律構(gòu)成。
關(guān)鍵詞：讓與擔保 所有權(quán)構(gòu)成 擔保權(quán)構(gòu)成 公示公信原則 處分權(quán)
讓與擔保是大陸法系德日等國沿襲羅馬法上的信托行為理論并吸納日耳曼法上的信托成分，經(jīng)由判
例學說之百年勵煉而逐漸發(fā)展起來的一種非典型物之擔保制度。讓與擔保在德日民法上雖未規(guī)定，但學
說與實務(wù)上均承認之，且在社會上甚為盛行。在德國，讓與擔保在實踐中的作用甚至已經(jīng)超過了動產(chǎn)質(zhì)
押權(quán)，成為動產(chǎn)擔保物權(quán)中最為活躍的形式。在臺灣地區(qū)，學說與實務(wù)亦承認此種擔保形態(tài)。讓與擔保
發(fā)源甚早而今仍能復蘇并盛行，實與其具有積極的社會作用密不可分的。讓與擔保系大陸法系民法典所
未予規(guī)定的擔保方式，且其轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的法律外觀和債權(quán)人暴利行為的易發(fā)性而給債務(wù)人及交易
第三人帶來新的風險，因而該項制度在其產(chǎn)生之初及發(fā)展過程中不斷地受到各國學者的批判，成為“私
法交易上的私生子”。但是，讓與擔保以其自身所具有的巨大社會功能而逐漸被各國判例和學者所接受，
并一躍成為擔保法領(lǐng)域中的重要擔保方式。按照我國臺灣地區(qū)著名學者謝在全先生的總結(jié)，讓與擔保具
有如下積極社會功能［1］：一是與動產(chǎn)質(zhì)權(quán)與動產(chǎn)抵押權(quán)相比較，讓與擔保的動產(chǎn)標的物僅以具有讓與性
為已足，范圍甚廣，且于設(shè)定讓與擔保后，通常仍由設(shè)定人占有，保留其用益權(quán)，故正可彌補典型擔保
制度的缺失，適應(yīng)現(xiàn)代商業(yè)社會活動的需要；二是讓與擔保可為不能設(shè)定典型擔保的標的物與集合財產(chǎn)，
提供最佳融資渠道，以發(fā)揮其擔保價值；三是讓與擔保可節(jié)省抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)實行之勞費，并避免拍賣程
序中換價過低的不利。
讓與擔保有廣義與狹義之分，廣義的讓與擔保包括買賣式擔保與讓與式擔保。買賣式擔保，指以買
賣的形式進行信用之授受，授信者并無請求返還價金的權(quán)利，但受信者則享有通過支付一定金額而請求
返還自己所讓與的標的物的權(quán)利。這種買買式擔保在日本被稱為“賣渡擔�！薄＊M義的讓與擔保，即讓與
式擔保，指債務(wù)人將標的物財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移與債權(quán)人，當事人之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，債權(quán)人享有請求債務(wù)
人履行債務(wù)的權(quán)利，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以就標的物取償。這種讓與式擔保在日本被稱為
“讓渡擔�！薄τ趦烧叩幕緟^(qū)別，1933年的昭和080426大判曾明確，賣渡擔保不存在被擔保債權(quán)，
讓渡擔保存在被擔保債權(quán)。[1]讓與式擔保，為固有意義上的讓與擔保，亦即我們通常所說的讓與擔保，即
指債務(wù)人或第三人為債權(quán)擔保的目的，移轉(zhuǎn)標的物所有權(quán)于債權(quán)人，并且僅為此目的而有移轉(zhuǎn)的意思，
于債務(wù)清償后，標的物應(yīng)返還給債務(wù)人或第三人，債務(wù)人不履行債務(wù)時，擔保權(quán)人的就該標的物受償?shù)?br>
非典型擔保。本文所討論的讓與擔保即為狹義上的讓與擔保。[2]
一、 讓與擔保制度法律構(gòu)成各學說之簡介
讓與擔保是債務(wù)人為了擔保而將標的物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)給債權(quán)人，債權(quán)人在法律外觀上表現(xiàn)為所有權(quán)
人。然而，即使標的物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)了，其目的也只不過是擔保的設(shè)定。因此，讓與擔保就表現(xiàn)出其形
式與實質(zhì)的沖突，即移轉(zhuǎn)所有權(quán)的形式與設(shè)定擔保的實質(zhì)發(fā)生沖突。基于這種形式與實質(zhì)的沖突，讓與
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