[ 梅瑞琦 ]——(2003-1-24) / 已閱43128次
不履行債務，則讓與擔保權人就可取得對擔保物的處分權，如債務人屆期履行債務，則讓與擔保權人就
不能取得對擔保物的處分權。設定人為擔保債權而設定讓與擔保權，意味著其放棄了自己對擔保物處分
的權限。設定人設定讓與擔保權后，就不得任意撤回其附條件移轉(zhuǎn)于讓與擔保權人的處分權。設定人既
已將擔保物的處分權附條件移轉(zhuǎn)于讓與擔保權人，那么其對擔保物的處分就不再完全沒有限制了。
在設定人設定讓與擔保權時，將擔保物的處分權附條件移轉(zhuǎn)于讓與擔保權人，同時根據(jù)擔保物對擔
保關系負有責任。在這種關系中，派生出了設定人所承擔的擔保價值維持義務�；诖隧椓x務，設定人
對擔保物的處分不得侵害讓與擔保權。傳統(tǒng)的思維進路認為，讓與擔保權是一種物權，所以，讓與擔保
權人作為物權人具有物權的請求權。但是，常識地考慮，在設定讓與擔保權的當事人之間，比如說，設
定人侵害了讓與擔保權，與作為物權的請求權的對象相比，還是主張以擔保關系（物權合同）的義務違
反更為有理。作為義務違反的構成要件，原來的違反行為的主觀的要素成為中心，并以此進行行為結果
綜合性的判斷，即使沒有擔保物的價格在債權額之下的確切預測，也構成違反。［2］由于設定人對讓與擔保
權人負有擔保價值維持義務，因此其對此項義務的違反應視為對讓與擔保權的侵害。設定人轉(zhuǎn)讓擔保物
的行為因違反擔保合同的擔保價值維持義務，具有侵害讓與擔保權的主觀上的因素，即使沒有擔保物價
值受到或?qū)⑹艿綔p損的確切預測，也應認為構成對讓與擔保權的侵害。設定人轉(zhuǎn)讓擔保物的行為構成對
讓與擔保權的侵害，因而該處分行為應受到限制。［3］或有論者認為，在現(xiàn)代社會中物的價值的充分實現(xiàn)與
流通有著極其重要的地位，而對設定人轉(zhuǎn)讓擔保物的行為進行限制，將有礙于擔保物的流通和充分利用。
本文對此則不以為然，認為對設定人轉(zhuǎn)讓擔保物進行限制，并不會發(fā)生此種妨礙，基于惡意不受保護的
原則，惡意第三人取得的利益本不應受到保護，而善意第三人則仍可基于善意取得制度之規(guī)定從無權處
分的設定人手中取得無有瑕疵的所有權（在設定人占有的動產(chǎn)采用打刻或貼標牌等公示方法，有利于讓
與擔保權人阻卻第三受人讓善意取得擔保物，此為對設定人形式所有權的限制）。
＊ 武漢大學法學院碩士研究生
［1］ 謝在全著：《民法物權論》（下），中國政法大學出版社，1999年版，第899-900頁；史尚寬著：《物權法論》，中國政法
大學出版社，2000年版，第425頁
[1] [日]米倉明：《讓渡擔�！�，第233頁，轉(zhuǎn)引自顧長浩：《論日本的讓渡擔保制度》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第10
卷，法律出版社，1998年版，第517-518頁
[2] 史尚寬先生對狹義的讓與擔保的認識與此不同，他認為讓與式擔保又可分為附條件的讓與擔保與信托的讓與擔保，其中
附條件的讓與擔保應依民法上關于條件的規(guī)定，以定其效力，無特別說明的必要，而信托的讓與擔保，應依特殊理論的
構成以定其效力，應于擔保物權中說明為宜。史尚寬先生所說的信托的讓與擔保即為本文所稱的狹義上的讓與擔保。本
文認為由于附條件的讓與擔保成立前提為物權行為理論，因而不具有普適性，且其應適用民法上關于條件的規(guī)定，所以
對本文的討論并無任何影響。參見史尚寬著：《物權法論》，第423-424頁。
[3] [日]四宮和夫：《讓渡擔保》，昭和42年11月初版5刷，第533頁，轉(zhuǎn)引自王闖著：《讓與擔保法律制度研究》，法律出
版社，2000年版，第151頁
[4] 轉(zhuǎn)引自王闖：《讓與擔保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第152-153頁。以下各說基本上轉(zhuǎn)引自此書第四章，
在此特加說明。但本文認為二段物權變動說與期待權說應為折衷說，不同見解參見［日］伊滕進：《權利讓渡擔保立法論》，
1995年《法律時報》66卷2號，轉(zhuǎn)引自顧長浩：《論日本的讓渡擔保制度》，第536-537頁
［5］ 轉(zhuǎn)引自王闖：《讓與擔保法律制度研究》，第156-157頁
［1］ 顧長浩：《論日本的讓渡擔保制度》，第537頁
［2］ ［日］米倉明：《讓渡擔保之研究》，第43頁，轉(zhuǎn)引自王闖：《讓與擔保法律制度研究》，第168-169頁
［3］ Gierke，Das Sachenrecht des Burgerlichen Rechts，4. Aufl. (1959), § 43 V, S. 128, § 62 V, S. 199f. 轉(zhuǎn)引自王闖：《讓與擔
保法律制度研究》，第177頁
［4］ 詳見王闖：《讓與擔保法律制度研究》，第181-182頁
［1］ ［日］鈴木祿彌、竹內(nèi)昭夫：《金融交易法大系（5）擔�！けＷC》，有斐閣1984年版，第342頁，轉(zhuǎn)引自王闖：《讓與
擔保法律制度研究》，第184頁
［2］ 轉(zhuǎn)引自王闖：《讓與擔保法律制度研究》，第170－171頁
［3］ ［日］近江幸治：《擔保物權法》，法律出版社，2000年版，第252頁
［1］ 轉(zhuǎn)引自孫憲忠著：《德國當代物權法》，法律出版社，1997年版，第342頁
［2］ ［日］柚木馨／高木多喜男：《擔保物權法》，第591頁。轉(zhuǎn)引自王闖著：《讓與擔保法律制度研究》，第239頁。日本
學者近江幸治也認為占有改定不過是當事人之間的意愿，不具有公示的機能，并且認為，沒有被公示的事物作為對抗要件
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