[ 吳越 ]——(2003-7-3) / 已閱48116次
（2）涉及他人婚姻的同居。
它是指在同居期間至少有一方存在與他人的婚姻關(guān)系的同居，也可稱為“婚外同居”。其表現(xiàn)形式多樣，例如“包二奶”、“婚外一夜情”等等。
對(duì)涉及他人婚姻的同居，應(yīng)當(dāng)說(shuō)我國(guó)法律有明確的規(guī)定�！痘橐龇ā返�4條規(guī)定了夫妻之間的忠實(shí)義務(wù)。第3條更是明確規(guī)定“禁止有配偶者與他人同居”。實(shí)踐當(dāng)中，對(duì)涉及婚姻的同居，主要是規(guī)定了有過(guò)錯(cuò)的一方在離婚時(shí)對(duì)受害一方的損害賠償責(zé)任，也就是民事責(zé)任（見(jiàn)婚姻法第46條2款）。
對(duì)同居者之間的法律責(zé)任，婚姻法并沒(méi)有規(guī)定。不過(guò)，對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)一方的同居者，可以賦予其精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)。例如，已婚的甲隱瞞自己的婚姻關(guān)系與未婚的乙同居，如果這種同居關(guān)系給乙?guī)?lái)精神損害，則乙可以提出證據(jù)，向法院主張精神損害賠償。
還應(yīng)當(dāng)指出，涉及婚姻的同居與刑法規(guī)定的有關(guān)犯罪是有區(qū)別的，不能混淆。刑法規(guī)定的各種與性有關(guān)的犯罪，都不是直接爭(zhēng)對(duì)涉及婚姻的同居的，盡管有些特殊的涉及婚姻的同居可能構(gòu)成刑法上的與性有關(guān)的犯罪。可見(jiàn)，涉及他人婚姻的同居，在一般情況下只承擔(dān)民事責(zé)任，例如精神損害賠償責(zé)任。
2．長(zhǎng)期固定的同居與臨時(shí)不固定的同居
長(zhǎng)期固定的同居與臨時(shí)不固定的同居在法律上的處理可能有很大的不同。對(duì)涉及他人婚姻的同居而言，無(wú)論是長(zhǎng)期固定的同居（例如“包二奶”），還是臨時(shí)不固定的同居（例如“一夜情”），法律一律予以禁止。因此，同居關(guān)系的時(shí)間長(zhǎng)短并不影響其違法性質(zhì)，只是在承擔(dān)民事責(zé)任方面，可能有所不同。
但是，對(duì)“未婚同居”而言，同居時(shí)間的長(zhǎng)短，則可能具有重大的法律意義。對(duì)臨時(shí)的且不固定的未婚同居（如“一夜情”）來(lái)講，只要雙方成年且自愿，也未造成對(duì)他人的任何損害與妨礙，尤其是在不違背社會(huì)公共秩序的前提下，應(yīng)當(dāng)屬于不在法律禁止之列，但也不屬于法律積極鼓勵(lì)的對(duì)象；而對(duì)長(zhǎng)期的未婚同居來(lái)說(shuō)，情況就不一樣了。長(zhǎng)期的未婚同居，是指，未婚男女雙方彼此有維持長(zhǎng)期同居關(guān)系的意愿，而且對(duì)外公開(kāi)以同居者（包括“朋友關(guān)系”）的身份，長(zhǎng)期地生活在一起，這種同居者一般還有固定的同居場(chǎng)所，例如同居一方的住所或者共同購(gòu)買或者租賃的住所。有的甚至生兒育女，盡父母的職責(zé)。這種長(zhǎng)期的而固定的未婚同居關(guān)系，在過(guò)去被稱為“事實(shí)婚姻”，國(guó)外叫“無(wú)結(jié)婚證的同居”�，F(xiàn)在，司法實(shí)踐以及新《婚姻法》都不提“事實(shí)婚姻”，因此本文有必要重點(diǎn)地探討一下長(zhǎng)期而固定的同居關(guān)系的法律地位。
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三、“無(wú)結(jié)婚證的長(zhǎng)期未婚同居”帶來(lái)的法律問(wèn)題
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只要看看報(bào)紙跟新聞媒體的報(bào)道，就知道無(wú)結(jié)婚證的未婚同居現(xiàn)象有多么普遍。根據(jù)新快報(bào)的報(bào)道，按照廣東省民政廳有關(guān)部門(mén)的調(diào)查，在全省1976萬(wàn)多個(gè)家庭中，有將近1/10的“家庭”，即200萬(wàn)個(gè)“家庭”由于種種原因，夫妻沒(méi)有結(jié)婚證，不被法律所承認(rèn)[3]。僅廣東一個(gè)省就是如此，如此，全國(guó)的情形如何，可想而知。
雖然法律賦予了非婚生子女的法定權(quán)利以及生父生母的法定義務(wù)，但對(duì)“事實(shí)婚姻”本身，我國(guó)的婚姻法是不保護(hù)的。這主要體現(xiàn)在同居者彼此無(wú)繼承權(quán)，法律也不承認(rèn)同居者彼此有撫養(yǎng)對(duì)方的義務(wù)，至于無(wú)過(guò)錯(cuò)的同居者一方因?yàn)橥釉馐艿奈镔|(zhì)與精神損害，同樣也沒(méi)有法律規(guī)定。
在現(xiàn)有的法律狀況下，同居者如果要保護(hù)自己，而且又不愿意選擇領(lǐng)取結(jié)婚證的話，可以采取書(shū)面約定的方式。例如可以約定彼此的忠實(shí)義務(wù)，共同生活期間的費(fèi)用分?jǐn)偅约耙驗(yàn)閷?duì)方的過(guò)錯(cuò)給自己造成物質(zhì)或精神損失時(shí)的損害賠償辦法。還可以約定女方在懷孕以及產(chǎn)后一定時(shí)間內(nèi)不得提出解除同居關(guān)系等等。至于女方生小孩之后，男方不支付給小孩的撫養(yǎng)費(fèi)用的問(wèn)題，婚姻法第21條其實(shí)有明確規(guī)定，因?yàn)樵摋l規(guī)定了“父母”與“子女”間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這里的父母，不僅僅是“已婚父母”，這里的子女，也不僅僅是“婚生子女”。
唯一的問(wèn)題就是，在未婚同居者彼此之間沒(méi)有約定彼此的權(quán)利義務(wù)的情況下，法律應(yīng)當(dāng)作何處理的問(wèn)題。由于婚姻法不承認(rèn)“事實(shí)婚姻”，或者“無(wú)結(jié)婚證的長(zhǎng)期同居關(guān)系”，因此，在對(duì)這類“亞婚姻”、“準(zhǔn)婚姻”或者“類婚姻”進(jìn)行立法之前，只能依靠法律的一般原則（例如誠(chéng)實(shí)信用原則與善良風(fēng)俗原則）與有關(guān)的司法解釋來(lái)解決。
第一個(gè)問(wèn)題：同居關(guān)系是否合法？最高人民法院2001年12月25日發(fā)布的《婚姻法若干問(wèn)題的解釋（一）》第5條2款規(guī)定，1994年2月1日民政部《婚姻登記管理?xiàng)l例》公布實(shí)施后，男女雙方符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其在案件受理前補(bǔ)半結(jié)婚登記；未補(bǔ)辦結(jié)婚登記的，按解除同居關(guān)系處理。該司法解釋事實(shí)上承認(rèn)了“同居關(guān)系”合法性。按照“法律無(wú)明文規(guī)定者不違法”的基本法律原則，既然我們的憲法，婚姻法都沒(méi)有明確規(guī)定“同居關(guān)系”違法，就只能認(rèn)為，至少法律是默認(rèn)同居合法的。
第二個(gè)問(wèn)題，同居者之間到底有無(wú)法定的權(quán)利義務(wù)？從法理上說(shuō)，“無(wú)結(jié)婚證的長(zhǎng)期同居關(guān)系”本來(lái)就是建立在誠(chéng)實(shí)信用原則與意思自治原則基礎(chǔ)之上的。換句話說(shuō)，如果同居者之間彼此缺乏誠(chéng)信，這種關(guān)系是無(wú)法長(zhǎng)期維持的。因此，本文認(rèn)為，處理這類糾紛，仍然應(yīng)當(dāng)立足于誠(chéng)實(shí)信用原則。最高法院在進(jìn)行司法解釋時(shí)，仍然不能僅僅因?yàn)殚L(zhǎng)期同居關(guān)系沒(méi)有結(jié)婚證，就一律不保護(hù)同居者彼此之間的權(quán)利義務(wù)。雖然最高法院的上述司法解釋沒(méi)有對(duì)同居者之前是否有無(wú)法定的權(quán)利義務(wù)作出回答，但并不等于說(shuō)，同居者之間就沒(méi)有任何權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這是因?yàn)樵摻忉屖紫仁且粋�(gè)“婚姻法”解釋，而不是“同居權(quán)利義務(wù)”解釋。如果同居者符合婚姻的實(shí)質(zhì)要件，那么就應(yīng)當(dāng)比照婚姻法的有關(guān)規(guī)定來(lái)明確同居者之間的權(quán)利義務(wù)。這應(yīng)當(dāng)是一個(gè)原則。
在國(guó)外，例如德國(guó)，長(zhǎng)期的生活伙伴關(guān)系比較普遍。筆者曾經(jīng)有一位德國(guó)同事，他跟他的女友共同生活在一個(gè)小鎮(zhèn)有十多年了。兩人感情一直很不錯(cuò)，不僅彼此盡忠實(shí)義務(wù)，而且對(duì)對(duì)方的父母，也是相互照顧。我問(wèn)他為什么不選擇結(jié)婚。他回答說(shuō)，他們?cè)谑聦?shí)上就是夫妻，之所以一直沒(méi)有進(jìn)行結(jié)婚登記，領(lǐng)取結(jié)婚證（Trauschein），是因?yàn)樗麄冋J(rèn)為沒(méi)有必要。他還說(shuō)，這種“無(wú)結(jié)婚證的同居”（Zusammenleben ohne Trauschein）一般都維持到小孩出生的時(shí)候。如果看看每天的大量報(bào)道，中國(guó)的情形也跟國(guó)外接近了。
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四、“生活伙伴”- 西方法律中的新名詞
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長(zhǎng)期而固定的同性同居者，在國(guó)外一般稱為“生活伙伴”，德語(yǔ)叫“Lebenspartner”，英語(yǔ)可以叫l(wèi)ife's partner 或者可以叫 living partner。
生活伙伴具有如下特征：首先，生活伙伴之間必須是長(zhǎng)時(shí)間在一起生活，相互照顧，相互盡忠實(shí)義務(wù)，這與婚姻中的夫妻沒(méi)有區(qū)別。其次，生活伙伴之間對(duì)外公開(kāi)生活伙伴的身份。這與夫妻對(duì)外公開(kāi)自己的身份也沒(méi)有區(qū)別。第三，生活伙伴有共同的比較固定的住所。這與夫妻之間通常也有居家也沒(méi)有區(qū)別。唯一的區(qū)別在于，這里的“生活伙伴”可以是指異性伙伴，而是同性伙伴，或者叫同性戀者（homosexuals），例如英文中的男同性戀者（gay）以及女同性戀者（lesbian）。
同性戀其實(shí)是人類早已有之的現(xiàn)象。人類社會(huì)對(duì)同性戀的態(tài)度，也經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的轉(zhuǎn)變歷程。在古代，同性戀者被不但被認(rèn)為是大逆不道的，而且有可能被科以刑罰。在當(dāng)代西方國(guó)家，同性戀者逐漸得到社會(huì)的寬容，也漸漸地被法律所承認(rèn)。以德國(guó)為例子。當(dāng)今德國(guó)社會(huì)的同性戀者的分布，呈現(xiàn)多元化趨勢(shì)，跟職業(yè)、收入和社會(huì)地位沒(méi)有必然的聯(lián)系。例如，除普通職業(yè)階層外，歌星、體育明星甚至職業(yè)的政治家當(dāng)中，都有同性戀者。柏林的顯任市長(zhǎng)就是公開(kāi)的同性戀者。有必要指出，同性戀者所占人口總數(shù)的百分比，畢竟是極少數(shù)。
在上述情況下，德國(guó)聯(lián)邦議會(huì)前不久頒布了“生活伙伴法”（Lebenspartnergesetz），該法承認(rèn)了同性戀者作為生活伙伴的法律地位。換言之，同性戀者可以與異性戀者一樣，只要經(jīng)過(guò)了“登記”，彼此之間就有了法定的義務(wù)，而且受到法律保護(hù)，不受第三人干涉，也不得受到歧視。根據(jù)筆者所了解，在實(shí)踐中承認(rèn)同性戀者法律地位的西方國(guó)家，并非德國(guó)一個(gè)。
至于西方國(guó)家為什么會(huì)承認(rèn)同性戀者作為“生活伙伴”的法律地位，總的來(lái)說(shuō)有如下原因。首先，同性生活伙伴既然是社會(huì)的現(xiàn)實(shí)，法律就不能回避，就必須進(jìn)行回答。反之，我國(guó)的婚姻家庭法至今回避這一問(wèn)題，這與社會(huì)道德以及法律的價(jià)值取向有關(guān)。其次，同性生活伙伴雖然屬于“少數(shù)群體”，所占總?cè)丝诒壤浅５�，但是在�?dāng)代西方國(guó)家重視人權(quán)的背景下，尤其是強(qiáng)化“少數(shù)群體”保護(hù)的情況下，承認(rèn)同性生活伙伴的合法地位，就在情理之中了。第三，女性社會(huì)經(jīng)濟(jì)地位的提高和女權(quán)運(yùn)動(dòng)的興起，也是同性生活伙伴關(guān)系得到法律承認(rèn)的一個(gè)重要原因。第四，明確地承認(rèn)同性生活伙伴的法律地位，也有助于解決一些社會(huì)問(wèn)題，例如有利于強(qiáng)化對(duì)同性生活伙伴的必要的管理與監(jiān)督，有利于社會(huì)穩(wěn)定等。
至于我國(guó)將來(lái)要不要從法律上承認(rèn)同性生活伙伴的合法性，以及同性生活伙伴之間具有何種權(quán)利義務(wù)，則要看社會(huì)的發(fā)展以及社會(huì)道德的演變而定。
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