[ 韋群林 ]——(2003-7-4) / 已閱79950次
可訴行政行為不限于具體行政行為。WTO規(guī)則當中出現(xiàn)的是“任何行政行為” 或“行政行為”用語，而非“具體行政行為”。
從法學研究的角度上來看，對于具體行政行為和抽象行政行為區(qū)別，曾經有過種種探討，如認為在“抽象行政行為”概念中加上“反復適用”，仍不能解決與具體行政行為劃分的問題，因此主張從行政行為過程的角度來加以界定，并指出1、抽象行政行為必須基于明確的法律授權。因此有無立法權，是判斷抽象行政行為與具體行政行為的首要標準；2、抽象行政行為必須經過各方利益“合意”的過程，如果一個行政行為是行政機關單方意思表示，并未經過立法的程序，那么，即使該行政行為的結果以抽象行政行為形式出現(xiàn)，也不能稱之為抽象行政行為。3、除傳統(tǒng)的區(qū)分標準外，是否具有直接強制力，亦是區(qū)分具體行政行為與抽象行政行為的標準之一。抽象行政行為不能直接產生強制力，它只具有間接的效力，這種間接的效力只有通過具體行政行為才能最終實現(xiàn)等等 。據(jù)說“對抽象行政行為概念本身的爭論甚至比其是否可訴的爭論還要激烈” 。
其實，上述劃分除了法學研究上的概念辨析和學者可以逞口舌之快以外，實際并無多大價值。在對違法行政行為的審查上，不能反復適用的“具體（違法）行政行為”接受司法審查，能夠反復適用的“抽象（違法）行政行為”倒反而“逍遙法外”，不僅嚴重違背法治原則，而且，在邏輯上，猶如懲罰“零售”的違法而放縱“批發(fā)”的違法，或只打擊個人偶然犯罪而放縱集團一貫犯罪那樣荒謬。也許研究這對概念的劃分，只是為了注解《中華人民共和國行政訴訟法》第12條的立法規(guī)定，而并沒有真正的法學研究價值。有學者戲稱之為“無可奈何的劃分” 。
從法治與人權保障角度而言，保障合法行政權力、制約違法行政權力，乃是不言而喻的公理。而無任保障合法行政權力還是制約違法行政權力，都涉及對行使行政權力的行政行為（“具體”也好，“抽象”也罷）的審查問題。因此，“具體行政行為”和“抽象行政行為”這對概念的劃分，至少在作為是否接受司法審查的標準上，就顯得毫無意義。能夠反復適用的“抽象”違法行政行為，危害更大，更應接受司法審查。
3、終局行政行為的可訴性問題
如前所述，行政終局行為只在行政系統(tǒng)內部“終局”，對行政行為的審查與最終裁定的權力落腳點在于司法審查。WTO規(guī)則已經作了明確的規(guī)定。
同樣，為實現(xiàn)法治目標與行政訴訟的保障合法行政權力、制約違法行政權力功能，也要求改變所謂“終局行政行為不可訴性”的錯誤理念與立法局限，正確理解“終局”只限于行政系統(tǒng)內部，明確其可訴性，如同商標法、專利法取消不可訴的終局行政行為那樣，賦予司法機關對任何“終局”行政行為的司法審查權，以適應WTO規(guī)則的要求。
4、內部行政行為的可訴性問題
WTO規(guī)則并未明確涉及內部行政行為問題。而關于內部行為不可訴，我國現(xiàn)行的行政訴訟法第12條第3項規(guī)定，對行政機關管理內部事務的行政行為，人民法院不予受理。那么，在我國已經將“依法治國”、“建設社會主義法治國家”今天，如何看待這個問題呢？
首先是與如何劃分“具體行政行為”和“抽象行政行為”一樣，如何區(qū)分“內部行政行為”和“外部行政行為”并不容易。如承包經營，作為發(fā)包方的行政機關，不是基于契約關系解除合同，而是基于行政關系免去承包人的職務；又如有的行政機關干預企業(yè)經營不成，以行政主管機關的身份免去該企業(yè)法人代表的職務，上述行為若歸屬內部行政行為，無異于排除了人民法院的司法審查權，并剝奪了當事人的訴訟權。在發(fā)展市場經濟的今天，不能僅以是否具有行政主管關系來確定內部行為和外部行為，而應以法律主體各自享有的權利和承擔的義務為內部行為和外部行為定位。所以，在“內部行政行為”和“外部行政行為”區(qū)分上，本身就不是一件“涇渭分明”、容易自圓其說的事情。
其次，在對內部行政行為本身性質的區(qū)別上，根據(jù)學者的進一步研究，認為內部行政行為實際上可分為不同性質的兩類：一類是工作性質的，如上級行政機關對下級行政機關、行政首長對行政工作人員基于工作關系而作出的指示、批復等行為，以及行政機關內部的工作安排、制度設計等行為，該類內部行政行為應被排除在行政訴訟之外；另一類是人事性質的，如行政機關對其工作人員的獎勵、任免、考核、調動等行為，以及工資、福利的發(fā)放等行為。該類行政行為顯然涉及到公務員的權益，有的甚至遠遠超過外部行政行為對當事人的影響，故隨著法治的進一步健全和完善，應當通過法律、法規(guī)將這類涉及公務員權益的行政行為納入行政訴訟的受案范圍 。
也有學者認為，應當將行政處分與紀律處分相分離，為因違反行政法律規(guī)范而受處分的行為人提供司法途徑。行政處分并不屬于行政訴訟法規(guī)定的“懲”的范圍，屬于“懲”的范圍不受司法監(jiān)督的只是違反行政機關組織紀律、工作紀律應受紀律處分的情況等等。
還有學者認為只要是行政行為，無論抽象行政行為，還是內部行政行為，都應納入行政訴訟的受案范圍。
幾相比較，不難看出在究竟將什么樣的“內部行政行為”排除在司法審查之外標準上的不一。在司法審查至上、行政應受監(jiān)督的法治理念下，在近一個世紀前中華民國北洋政府都可以設立平政院、對人事任免進行司法審查（如前面談到的魯迅訴教育部勝訴案），且當今德國、美國甚至中國臺灣都早將人事任免行政行為納入了司法審查之列的現(xiàn)狀下，這種貌似“百家爭鳴”、觀點豐富的景象其實正是我國行政訴訟研究的無奈與悲哀：法學困囿于不確當立法的樊籬之中，難以超越，也難以真正在“法治國”的框架下自圓其說。
其實即便是工作性質的內部行政行為，如上級行政機關對下級行政機關、行政首長對行政工作人員基于工作關系而作出的指示、批復等行為，以及行政機關內部的工作安排、制度設計等等，也不是完全處于真空狀態(tài)，對公民的合法權益不造成損害。如同抽象行政行為較具體行政行為相比更容易侵犯行政相對人的合法權益一般，有關行政機關內部的制度設計、指示、批復甚至工作安排等等，都可以貌似公正、但卻輕而易舉地侵犯公務員的權益，如“一視同仁”地規(guī)定當年修過產假的公務員本次在調資之列，或規(guī)定竟聘副局長的條件性別上要求男性，就可以輕而易舉地剝奪女性公務員的合法權益；在上述竟聘副局長事項上，如果僅僅某一個男性公務員符合條件，則無疑等于直接讓此人高就副局長而將“公開竟聘”置于可笑之境。如此，如果僅僅將人事性質的內部行政行為納入行政訴訟的受案范圍，而將工作性質的內部行政行為排除在外，則很容易留下空子，讓行政機關（或個別不公正的掌權者）輕易地“化人事為工作”，規(guī)避司法審查。
因此，應進一步擴大行政訴訟的受案范圍，將內部行政行為納入司法審查之列。
5、我國行政訴訟受案范圍的列舉式的規(guī)定的局限與誤導
我國行政訴訟法在受案范圍上，將“對拘留、罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責令停產停業(yè)、沒收財物等行政處罰不服的”等九項可訴具體行政行為進行了詳細列舉；此后，又在《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》（2000年3月10日廢止）當中，增加列舉了勞動教養(yǎng)決定、強制收容審查決定、征收超生費、罰款的行政處罰、依據(jù)法規(guī)或者規(guī)章作出的“最終裁決”、賠償問題所作的裁決、依照職權作出的強制性補償決定、土地、礦產、森林等資源的所有權或者使用權歸屬的處理決定等列舉內容。煞一看來，似乎有使行政訴訟的受案范圍比較具體明確、不易產生歧義等優(yōu)點 。但是，這種貌似具體明確的列舉，無論是在立法理念上，還是在立法技巧上，都是缺點諸多、誤導重重。
首先是立法理念上的缺憾。表面上來看，在有概括式、限制式規(guī)定的情況下，列舉列舉可訴行政行為，并無不妥之處。其實不然。長期以來，從法理學，到部門法學，除了深受“法律工具論”之毒以外，便是奉行“法律沒有明文規(guī)定則民眾不得為之”的錯誤理念，不僅一般官員與民眾，便是法學專家，一遇到具體法律問題，也是這般思維僵化，青睞權力之“末”，無視權利之“本”，以為權利來源于權力的恩賜。下面?zhèn)�案便令人深思——盡管表面上來看，具體問題似乎并不屬于行政訴訟法學領域，但其中反映出來的權力部門甚至部分法學專家的對權力的熱情與對民眾權利的冷漠、以為離開了權力的賜予、離開了法律對權利的羅列就沒有權利可言這種僵化的法律觀念與思維定勢，卻同樣值得行政訴訟法學界警惕與深思。
2001年11月26日《中國青年報》報道 ：“浙江省有位叫鄭雪梨的青年婦女，新婚丈夫不慎犯下命案，一審法院判其丈夫死刑，鄭雪梨向當?shù)貎杉壏ㄔ禾岢隽艘粋�在傳統(tǒng)司法實踐看來荒唐至極的請求——‘讓我借助人工授精懷上愛人的孩子’！”；“一審判決第二天，羅向浙江高院提起上訴，而羅的妻子則向兩級法院提出人工授精請求。一審法院當即以此做法無先例為由，拒絕了羅妻的請求。目前，羅案已進入終審程序，省高院至今未對羅妻的請求作出答復”。
但是 ，“一審法院以無先例為由，拒絕了羅妻的請求。后鄭雪梨又向浙江高院提出書面申請，法官同樣告知，現(xiàn)行法律沒有相關規(guī)定。法學專家對此意見也不統(tǒng)一。因為依照法律規(guī)定，公民享有的權利涵蓋了生育權，但是關于死囚犯的生育權在法律上卻是空白。此外，專家還認為，死刑犯實行人工授精可能帶來許多負面后果”（2002年01月19日北京晨報） ；更有甚者，以《評論：法院應該理直氣壯，死刑犯沒有生育權——與尤洪杰、石子堅二位先生商榷》 ，提出所謂：“生育能力存在于生命之中，生育權存在于生命權之中，死刑犯沒有了生命權，自然也就沒有了生育權”；“死刑犯在被執(zhí)行死刑前完全喪失了人身自由，不可能還有實施生育行為的自由”；“如果認為死刑犯還有生育權，將會帶來一系列無法解決的矛盾”等牛頭不對馬嘴的“理由”后，居然斷言：“法院應當理直氣壯地回答：根據(jù)法律規(guī)定，死刑犯沒有生育權！”
看似很小的“生育權”問題，一時引起了多方面，尤其是法學界的關注。本來，公民的生育權乃是基本人權，判處死刑剝奪的只是其本人的生命、政治權利，并非生育權利，并不禁止生育行為甚至性行為，更不應株連到配偶家人。死囚犯及其配偶的生育權或人工受精的生育行為，現(xiàn)行的法律并無任何禁止性的規(guī)定。在私利權上，“法無明文禁止民眾便可為之”。何況《婦女權益保障法》中規(guī)定了婦女有生育的權利，當時在審議過程中的《人口與計劃生育法》草案中規(guī)定：“公民的生育權受法律保護”。
“立法空白”也好，“法無先例”（我國并非判例法國家）也罷，還是“將會帶來一系列無法解決的矛盾”等等，實際上都是無視權利、思維僵化。照此定勢思維，表現(xiàn)在行政訴訟上，公民起訴權利有列舉的，便不得不保護一下，如此而已。
但是，公民權利如此廣泛，法治理念下的可訴行政行為如此廣泛，通過列舉永遠難以窮盡，故列舉式的規(guī)定，讓人誤以為只有列舉在其中的具體行政行為才可訴，而法院也只會照此消極受案，其結果實際上是在限制、剝奪行政相對人的廣泛訴權。無論是在體現(xiàn)法治理念，還是立法技巧和司法實踐上，局限和誤導的消極后果均比較明顯。
6、由于我國行政訴訟法第53條的“參照規(guī)章”規(guī)定，使得出于部門或地方局部利益考慮，規(guī)章甚至一般的規(guī)范性文件無端越權限制訴權。
本來，何種行政行為可訴，乃是法律規(guī)定之立法行為與法院之司
法行為，處于行政訴訟被告地位的行政部門本身根本無權充當自己裁判自己，限制行政相對人對其依法對其行使訴權；何況，不應將法院視為阿斗，要由部門或地方規(guī)章對其“啟發(fā)”某種行政行為可訴是否作出先驗式的的定論。
但是，由于我國行政訴訟法第53條有人民法院審理行政案件，參照國務院部、委規(guī)章以及地方規(guī)章的規(guī)定，出于局部利益考慮，規(guī)章甚至規(guī)章性的文件無端越權限制訴權的還不乏其例。便是行使司法行政管理的司法部，似乎都難以免俗 ；類似的例子還為數(shù)不少 。
姑且不論“司法行政機關要求其補充注冊材料的行為”是否真的“沒有限制、侵犯律師在注冊、持有執(zhí)業(yè)證方面的權利”（但如果要求補充法律規(guī)定以外根本不應提供的、或根本無法提供的注冊材料，不是在限制、侵犯權利，那又是什么？）；便是程序上，如此一份批復，居然設定某種行為的可訴性，似乎大有越俎代庖、侵奪立法權或司法權之嫌。
有鑒于此，考慮到法治及WTO條件下抽象行政行為（含規(guī)章訂立部門的抽象行政行為）本身就應該是行政訴訟的審查對象，而且，從邏輯上來看，不能把事實本身作為判斷事實正誤的標準，因此，應對我國行政訴訟法第53條有人民法院審理行政案件，參照國務院部、委規(guī)章以及地方規(guī)章的規(guī)定進行刪除，取消規(guī)章的廣義的法律地位，僅僅將其還原為“事實”，而不是“法律”（廣義的）。
7、證監(jiān)會、公立高等學校、村民委員會、行業(yè)管理組織、消費者協(xié)會等等這類“準政府組織”的具有行政管理性質的行為游離于司法審查之外。
我國現(xiàn)行行政訴訟法盡管對確定適格被告問題有詳細的規(guī)定，對非行政部門的具體行政行為的訴訟也有“授權組織”、“受委托組織”的規(guī)定，該規(guī)定往往要基于法律授權或行政部門的委托才能找到被告進行訴訟，而對于象證監(jiān)會、公立高等學校、村民委員會、行業(yè)管理組織、消費者協(xié)會等等這類“準政府組織”的并非基于委托或授權、自身就具有的行政管理性質的行為卻無能為力，致使這些組織的實質上的行政行為游離于司法審查之外。
8、缺乏行政訴訟判例制度，受案范圍的確定上難以避免概括式和列舉式的缺陷，且易于造成法院自行其事、法制不統(tǒng)一的局面。
行政訴訟受案范圍的規(guī)定主要有概括式、列舉式和排除式等
等。其中，概括式過于寬泛、不易具體掌握；列舉式則繁瑣、難以全面列舉，且易于誤導。盡管我國行政法學界一直自信將兩者混合使用的“混合式”可以發(fā)揮兩者的長處，避免各自的不足，互相彌補 ，其實事實并非如此。此外，即使真的能夠很好結合，也無法解決對同一性質的行政爭議是否受理、不同法院理解或做法不同，造成實質上的法制不統(tǒng)一的問題。
注意到法國法律屬大陸法系，法律淵源主要是成文法。但其行政訴訟的受案范圍卻是由判例，特別是權限爭議法庭的判例確定，而不是由成文法確定 ；而判例法國家本身，自然一直在發(fā)揮判例法的作用；此外，我國最高人民法院不少司法解釋實際上也是采取的判例形式。兩大法系可互相借鑒、取長不短，乃是一個不爭的事實。
因此，我國行政訴訟受案范圍的立法技術上，不應局限于一個世紀以前成文法立法的水平，應引入行政判例，解決行政訴訟受案范圍的規(guī)定主要有概括式、列舉式各自的缺陷且一直難以真正良好結合的問題，從立法技術的角度克服行政訴訟受案范圍上的局限。
當然，我國行政訴訟受案范圍的局限遠遠不止這些。但就目前適應WTO要求、體現(xiàn)法治原則而言，對上述的局限的完善顯得比較迫切。
（二）完善我國行政訴訟受案范圍的思路與設想
其實，對于任何突破我國行政訴訟受案范圍的的局限，無任是法學界，還是人民法院 目前的行政司法實踐，都一直在進行不懈的努力，以求體現(xiàn)行政法治原則。如前面提及的1999年11月24日最高人民法院《關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（法釋[2000]8號）第1條“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”當中，意味深長地用了“行政行為”一詞，而未照搬《行政訴訟法》第2條規(guī)定的“具體行政行為”一詞，實際上就是企圖在對只有具體行政行為才可訴觀念的一種突破；此外，這次司法解釋并未對可訴行政行為進行任何列舉，似乎暗示作為國家最高審判機關在行政訴訟受案范圍問題上，或多或少地已經突破了列舉式的認識偏見，以適應WTO的要求和行政訴訟制度完善與發(fā)展的客觀需要。
通過前面的比較、評析，在如何擴大、完善我國行政訴訟的受案范圍，應該有了一個明確的方向清晰的思路。為此，筆者提出如下構想，以期對我國行政訴訟的發(fā)展有所裨益。
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