[ 張宏思 ]——(2011-11-15) / 已閱76586次
何謂憲法慣例？論述憲法慣例，宜從“憲法”的性質(zhì)說(shuō)起。
（一）憲法的性質(zhì)
1、作為根本法的憲法。
關(guān)于憲法的概念，代表性定義眾多，各擅其妙。筆者拙見(jiàn)，在當(dāng)代語(yǔ)境里，憲法是指那些在人權(quán)理念和法治精神的指導(dǎo)下，專門規(guī)定有關(guān)國(guó)家與公民的相互關(guān)系、公共權(quán)力的分布格局、分配方式及運(yùn)行規(guī)則等基本的國(guó)家政治制度、社會(huì)制度等問(wèn)題的根本法。憲法乃萬(wàn)法之綱，是一切憲法主體活動(dòng)的總章程，被譬喻為“國(guó)家的心臟”，① 構(gòu)成一國(guó)公法的核心，②低位階的法律不得與之相抵觸。
2、憲法是國(guó)家政治文明程度的主要的制度標(biāo)志。
政治文明主要是制度文明。制度乃是管理或統(tǒng)治的理性、經(jīng)驗(yàn)和智慧的系統(tǒng)概括。法治的完備程度又是制度文明的考量基準(zhǔn)之一。在現(xiàn)代社會(huì)，國(guó)家的治亂興衰、國(guó)家制度設(shè)計(jì)的科學(xué)與否、國(guó)家統(tǒng)治的正當(dāng)性相當(dāng)程度上系于立法和行法的完善程度。立法和行法又以憲法為皈依。欲了解一個(gè)國(guó)家的政治生態(tài)乃至社會(huì)的基本模態(tài)，通過(guò)研讀該國(guó)的憲法�？赊煹脗�(gè)中三昧。
3、憲法向全體社會(huì)成員提供國(guó)家和社會(huì)多元共融的價(jià)值衡量體系，一國(guó)憲法通常也包含了一些人類共同的價(jià)值觀念和行為準(zhǔn)則。
（二）憲法慣例的概忱和特征
已有典籍或?qū)W者對(duì)此作過(guò)一些論述。輯ঁ如下：
張慶福先生曾給出一個(gè)精要的定義：
憲法慣例也叫憲法習(xí)慣，它是在國(guó)家生活中鑿期形成并得到國(guó)家認(rèn)可的與憲法䅷有同等效力的習(xí)慣或傳經(jīng)。③
他在這里指出憲法慣例是國(guó)家生活中的傳統(tǒng)或習(xí)慣，效力等同于成文憲法，形成需要時(shí)間，認(rèn)可來(lái)自國(guó)家。
徐秀義、韓大元兩先生的下述定義所增要點(diǎn)在于，成立憲法慣例，除國(guó)家認(rèn)可之外，還需有公眾的普遍承認(rèn)，進(jìn)一步揭示出憲法慣例作為法淵源的正當(dāng)性和法效力的基礎(chǔ)。他們的定義還指出了憲法慣例的司法適用問(wèn)題：
憲法慣例是一個(gè)國(guó)家的統(tǒng)治階級(jí)在長(zhǎng)期的政治實(shí)踐當(dāng)中形成的，不具有具體的法律形式，不為法院適用，其內(nèi)容涉及有關(guān)國(guó)家制度和社會(huì)制度的基本問(wèn)題，并為國(guó)家認(rèn)可，由公眾普遍承認(rèn)，具有一定約束力的習(xí)慣和傳統(tǒng)的總和。④
憲法慣例并不具有十分嚴(yán)格的憲法規(guī)范構(gòu)成要件以及憲法效力，而是一種習(xí)慣性的憲法行為方式。⑤
與上述定義相比較，民國(guó)政治學(xué)家鄭競(jìng)毅先生的下述釋義特別提示了憲法慣例與不成文憲法的細(xì)微差異。在所列憲法慣例的成立要件中，慣例對(duì)于明文規(guī)范的補(bǔ)充作用以及不得違背公序良俗兩點(diǎn)有其新意：
所謂習(xí)慣憲法（customary constitution），乃指憲法全部散見(jiàn)于習(xí)慣之中而言，
與不成文憲法之一部散見(jiàn)于習(xí)慣中，而一部則于文書(shū)上加以規(guī)定者不同。所謂習(xí)慣
① （美）拉塞爾•阿莫斯•柯克：“保守主義傳統(tǒng)”，載《憲法的政治理論》，（美）肯尼思· Ｗ· 湯普森／編，張志銘／譯，三聯(lián)書(shū)店１９９７年８月初版，第５３頁(yè)。
② （荷）亨利· 范· 馬爾賽文／著，陳云生／譯：《成文憲法的比較研究》，華夏出版社１９８７年１０月初版。
③ 張慶福／主編：《憲法學(xué)基本理論》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社1994年版，第８３頁(yè)。
④ 徐秀義、韓大元／主編：《憲法學(xué)原理》（上），中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1993年版，第９２頁(yè)。
⑤ 出處同④，第１０３頁(yè)。
（custom），乃指由多數(shù)人經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)間，對(duì)于同一之事項(xiàng)，反復(fù)為同一之行為而言。按習(xí)慣乃一種事實(shí)上之慣例，但經(jīng)國(guó)家承認(rèn)時(shí)，則成為習(xí)慣法。習(xí)慣法（customary law; common law），又稱慣習(xí)法，凡習(xí)慣而具有法律之效力時(shí)，曰習(xí)慣法，其成立要件有五：1、須有習(xí)慣之存在；2、須該地方或該團(tuán)體于相當(dāng)期間內(nèi)人人確認(rèn)其有法的效力；3、須系法令所未規(guī)定之事項(xiàng)；4、須系不背公共秩序與善良風(fēng)俗；5、須經(jīng)國(guó)家明示或默示之承認(rèn)。①
在周振想先生主編的辭書(shū)中，提到憲法慣例有“活的憲法”之稱：
憲法慣例（constitution convention）指涉及國(guó)家政治制度方面的基本問(wèn)題、具有憲法效力的習(xí)慣或傳統(tǒng)�！蚱潇`活多變，又有“活的憲法”之稱。②
憲法學(xué)家許崇德先生的論述則指出，憲法慣例來(lái)源于事實(shí)的發(fā)展，介紹了憲法慣例的英國(guó)早期研究者對(duì)于憲法慣例效力的解釋：
慣例是一種非正式的憲法規(guī)范，它是由事實(shí)完成的。因此，它往往有一個(gè)發(fā)展的過(guò)程。這種由事實(shí)發(fā)展形成的慣例已經(jīng)成為規(guī)定公職人員行為的規(guī)范，……如果公職人員希望擔(dān)任自己的公職并有效地履行職責(zé)就必須遵守慣例。慣例之所以必須為公職人員所遵守，戴雪認(rèn)為是為了限制最勇敢的冒險(xiǎn)家，詹寧斯認(rèn)為慣例如果不被遵守就會(huì)產(chǎn)生政治上的困難。③
綜合各家有關(guān)慣例（習(xí)慣）、憲法、憲法慣例等概念的精辟論述，結(jié)合自己的理解，筆者認(rèn)為，憲法慣例作為國(guó)家生活中一種實(shí)踐性的行為習(xí)慣，具有以下基本特征：
1、主要適用于相關(guān)事項(xiàng)憲法沒(méi)有規(guī)定或雖有原則規(guī)定，但沒(méi)有具體實(shí)施規(guī)范的情形。在傳統(tǒng)的成文法系國(guó)家，意味著憲法慣例經(jīng)常處于對(duì)成文憲法體系的補(bǔ)充和輔助地位。
2、在同一憲法事項(xiàng)上，于較長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)被反復(fù)適用，幾乎沒(méi)有例外或雖有例外但未被本質(zhì)性地變通。這是習(xí)慣的力量在發(fā)揮作用，往往是由于原有正確的或有效能的行為模式對(duì)以后同類事項(xiàng)的處理方式具有借鑒和制導(dǎo)作用，即所謂“路徑依賴”。
3、實(shí)踐性顯著，通常不具有典型成文憲法規(guī)范的形式要件。
4、得到國(guó)家的認(rèn)可和公眾的普遍承認(rèn)。前者使憲法獲得法的形式正當(dāng)性，后者使其具有道德的正當(dāng)性；兩者的共同作用使憲法慣例得以具有法的普遍適用性。
5、具有憲法的效力，主要依靠憲法主體的權(quán)威來(lái)保證適用。憲法慣例的效力基礎(chǔ)主要不在于顯在的國(guó)家強(qiáng)制力，恐在于國(guó)家及社會(huì)潛在的權(quán)威所賦予的公信力和執(zhí)行力。
概言之，憲法慣例是指在同一或類似憲法事項(xiàng)上于較長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)被反復(fù)適用，由社會(huì)或政治權(quán)威的影響力保證實(shí)施，被公認(rèn)為具有法的效力的行為習(xí)慣，是憲法的淵源之一。
當(dāng)然，也有學(xué)者認(rèn)為，憲法慣例不是法律，不過(guò)，他們均承認(rèn)憲法慣例作為一種習(xí)慣的存在。如臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者馬起華指出：憲法慣例“是有關(guān)基本的憲法及政治事項(xiàng)的一些格言（maxims）、信條（percepts）、習(xí)慣（customary）、先例（precedents）、諒解（understandings）及權(quán)變（expediecy）。慣例不是法律，而是一種非法律規(guī)范和慣習(xí)。” ④憲法慣例在我國(guó)的早期法學(xué)譯著中被稱為憲典。英國(guó)憲法學(xué)家戴雪認(rèn)為，憲法慣例包括風(fēng)俗、習(xí)例、格言或者教義，這是憲章所有的道德（或曰政治的倫理），不屬法律的領(lǐng)域。⑤
（三）憲法慣例與成文憲法的關(guān)系
所謂成文憲法，系指冠以“憲法”、“根本法”、“基本法”之類名稱或者具有法律規(guī)范外觀的憲法。成文法系國(guó)家中，成文憲法在憲法體系中居于核心地位，形成以成文憲法典為球心，由憲法性法律、憲法解釋等憲法規(guī)范群組成的多層次的同心球式憲法結(jié)構(gòu)，或者是以成文憲法為顯態(tài)規(guī)范，以憲法慣例及社會(huì)公平正義理念、信仰等為隱性規(guī)范的顯隱互滲的憲法結(jié)構(gòu)。
① 鄭競(jìng)毅／編著：《法學(xué)大辭書(shū)》，商務(wù)印書(shū)館民國(guó)二十四年發(fā)行，第１３３２頁(yè)。
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