[ 張宏思 ]——(2011-11-15) / 已閱76593次
四、當(dāng)代中國憲法慣例的生成機制
（一）憲法慣例生成的一般機制
正如社會行為規(guī)則的生成均依賴于各種主體探索試錯、不斷進行利益權(quán)衡、實力角逐、理性算計一樣，憲法慣例的生成也是在長期漸進、多元博弈之中成形的。有關(guān)憲法慣例的生成機制，我國憲法學(xué)者有精辟的論述：
在形成方式上，憲法慣例不像成文憲法和憲法性法律那樣經(jīng)由法定機關(guān)依照法定程序制定或認可而產(chǎn)生，而是基于適應(yīng)憲政現(xiàn)實的需要，在憲政實務(wù)運作中，經(jīng)過長期的積累逐漸形成公認的合乎憲政精神的習(xí)慣規(guī)則。有些憲法慣例最初只是政治家的個人政治行為，但由于符合憲政精神并補充了憲法規(guī)范的缺陷而為人們所效仿和遵從。①
初步分析，憲法慣例的生成存在以下機制：
1、憲法慣例的生成需要時勢條件。
首先，憲法慣例依托于先例及系列慣例事實，須有較長時期的醞釀、發(fā)育過程。
憲法慣例由具有“家族相似性”的具體憲法事實作為“語匯”聯(lián)綴、完型而成。創(chuàng)設(shè)先例，是憲法慣例的萌芽階段。雛形初具，能否長成慣例尚待觀寏。這是由于，相關(guān)實的“重現(xiàn)”既有歷史環(huán)境張力所導(dǎo)致的必然性，也有時空、表現(xiàn)形式方面的高度隨機性，同時有賴于人們的觀察、鑒別、提煉、彰顯能力。例如我國政體中的“黨一國體制”，即執(zhí)政黨與國家高度同質(zhì)、互為表里、黨權(quán)優(yōu)位的政權(quán)架構(gòu)，推源究委，遠在1920年代中共南方根據(jù)地時期即見雛形，在1930—40年代北方根據(jù)地時期基本定型，建國后，隨國內(nèi)外局勢的演化，這種體制日形鞏固，至于今日。它的形成，是長期處于強敵壓境、內(nèi)憂外患的高度封閉環(huán)境中的組織體的本能反應(yīng)，也可能是效能最優(yōu)的反應(yīng)模式。
復(fù)雜的憲法慣例則可能包含個別主要規(guī)范和若干附屬規(guī)范，形成慣例群落。例如，中國共產(chǎn)黨在當(dāng)代中國政治生活中居于領(lǐng)導(dǎo)核心地位這一歷史形成的重要憲法慣例，可以分解為中共是國家層面政治決策和社會控制的終極決定集團這一主干慣例和一系列保證和制衡這種憲法性制度安排的次要慣例。后者的成例，如各級中共組織在各級各類國家機關(guān)、企事業(yè)單位、人民團體、軍隊及農(nóng)村、城市社區(qū)中居于中心決策者地位，牢牢地控制著大政方針、組織人事、意識形態(tài)的主導(dǎo)權(quán)。此外，除了一些成文的框架性、原則性的憲法規(guī)范，還存在著大量反映國家與社會的制衡關(guān)系、執(zhí)政黨與參政黨以及參政黨之間的黨際關(guān)系、中央政權(quán)與地方政權(quán)間的集權(quán)與分權(quán)、服從與反制等等復(fù)雜纏繞關(guān)系的具體憲法慣例。
其次，慣例在試錯中生成。
慣例是憲政行為在同一或類似事項上反復(fù)適用的產(chǎn)物。事項本身構(gòu)成因素、條件的復(fù)雜性和多變性，導(dǎo)致事項發(fā)展的多向性。事項發(fā)展的眾多可能性和邊界需要在不斷的試錯中呈現(xiàn)、識別；有關(guān)事項的處置模式，即規(guī)范和準(zhǔn)則，也需要相應(yīng)作不斷的修正，以盡可能適應(yīng)復(fù)雜變化的情勢。憲法慣例在此過程中不斷得到“打磨”，臻于定型。正如馬修·黑爾(1609—1676)、一位英國高等法院法官所言：
悠久而豐富的經(jīng)驗?zāi)苁刮覀儼l(fā)現(xiàn)有關(guān)法律的便利之處或不便之處，而
這一點恰恰是最富智慧的立法機關(guān)在制定此項法律時亦無力預(yù)見的。②
再次，憲法慣例經(jīng)提煉、總結(jié)、自覺實踐和傳習(xí)而得到社會的確認。
憲法慣例基本定型前后，還需要政治家和理論家們及時地加以甄別、提煉、解釋、傳習(xí)，
以得到社會的認同、政治階層的確認和遵循，在必要和可能時成典入憲。憲法慣例的生成機制以及在當(dāng)代憲法規(guī)范體系中的補充、輔助地位，決定了憲法慣例在組織化方面天然松散的
① 董和平、韓大元、李樹忠／著，廉希圣／審定：《憲法學(xué)》(九五規(guī)劃高等學(xué)校法學(xué)教材)，法律出版社2000年1月初版，第117頁。
② F·V·哈耶克／著，鄧正來／譯：《自由秩序原理》，三聯(lián)書店1997年初版，第66頁。
特征。那些具有重大憲政意義的憲法慣例，如執(zhí)政黨與國家機關(guān)的關(guān)系、執(zhí)政黨與民意機關(guān)及與在野黨的關(guān)系等等，往往凝集成為憲法慣例領(lǐng)域中的巨型“板塊”；而多數(shù)憲法慣例因其意義較小而呈現(xiàn)“顆粒狀”分布，需要學(xué)者和政治家們特別加以提煉并串聯(lián)成珠。
2、憲法慣例的生成有賴于憲法主體的能動參與，特別是權(quán)威主體“滾雪球式”地確立、推動。
首先，憲法慣例的創(chuàng)設(shè)是多元主體的共同博弈，凡是受到約束的社會主體都應(yīng)當(dāng)是憲法的積極創(chuàng)設(shè)者——塑造一個國家的基本政治秩序，很難想象僅僅是少數(shù)統(tǒng)治階級的禁臠。從憲法慣例的發(fā)生史看，多由權(quán)威的政治主體，如執(zhí)政黨、領(lǐng)袖人物首倡或親身實踐，之后被援為慣例。特定集體的權(quán)威和凝聚力、杰出個人的才能和人格魅力在其中起著主導(dǎo)或標(biāo)示作用。當(dāng)然，其它政治主體，如參政黨或野黨、民間社團及眾多政治團體的塑造作用也不可忽視。
其次，公眾的憲法實踐與公共意愿的一致是形成慣例的終極決定因素。憲法慣例得以生成、確立，端賴于公共意愿、意志的統(tǒng)合。美國憲法學(xué)家卡爾文·伍達德先生評述道：
與“社會契約”不同，它（指習(xí)慣）并不經(jīng)過起草、辯論和隨后的批準(zhǔn)或否決的過程。相反，它緩慢地生長，最終形成一種未經(jīng)清楚表達的合意，表明某些行為是不容許的令及某些事是對的，某叢事則是錯的。人們憑借并遵循這種合意自然而然地生活。①
因為，“法律首先產(chǎn)生于社會和人民的信仰�！雹�
公意形成，為慣例的生成營造了思想基礎(chǔ)和社會情緒氛圍，導(dǎo)引和推動憲法慣例事實沿著公眾理念和情緒的慣性軌道前行，在不斷地重復(fù)適用和調(diào)適中，憲法慣例水到渠成，終于確立。
再次，權(quán)威主體自覺遵循先例。政治家或公眾人物的言行風(fēng)范對社會風(fēng)尚及普通公民的政治心理內(nèi)有巨大的引領(lǐng)作用。
他們（注—指英國）的政治家相信某項舉措如為多數(shù)人接受，就要成為一項基本原則，并無須成串法律條文，自然而然地成了習(xí)慣，而為后來的政治家所遵守；如不遵守，勢必失其政治前途。因而遵守憲法慣例昮政治生活的需要，也是法治的需要。③
（二）中國語境中的生成機制
上文所述憲法慣例生成的一般機制，自然也存在于當(dāng)代中國。不過，總體而言，慣例作為一種“地方性”規(guī)范，突出反映“地方”的文化傳統(tǒng)、政經(jīng)社情乃至物候、地理等等綜合生態(tài)，對特殊的地方條件有很強的敏感性。憲法慣例則以一國為其“地方”，一國的政治、經(jīng)濟、社會、文化諸癥候必在憲法慣例上打下深刻的國別烙印。在憲法慣例資源較為豐富的英國，國王“統(tǒng)而不治”的虛權(quán)、兩黨通過選舉輪流執(zhí)政、“英王陛下的反對黨”、議會的集權(quán)至上等，都在在遺有工商業(yè)精英階層同貴族集團、議會與國王相互拮抗、難分伯仲的歷史印痕。
基于中國特有的社會政治傳統(tǒng)和現(xiàn)實環(huán)境，造成憲法慣例生成的一些特殊機制。大致有：
1、慣例形成方式上存在著一定程度的隱性的強制認同�！皬娭普J同”的主體來自強大的國家威權(quán)，對象是社會公眾，強制的手段可以從暴力制裁、威脅到意識形態(tài)的壓制。強制的方式及其實施則主要依靠體制中無往不在的各種各類強制、威壓、施惠、說服等軟暴力因素并行作用，終于，相當(dāng)比例的公眾群體或個人或者無奈服從（或者在長期的宣䬠熏染中默許，甚至成為國家當(dāng)局沒有意思聯(lián)絡(luò)的“同謀”。這些對慣例事實的“認同”往往不動聲色或者顯得不動聲色，是謂“隱性”的強制。自然，現(xiàn)實中的認同情形是相當(dāng)復(fù)雜、不可判然兩分的，民眾對慣例的認同既有基于理性或信仰自愿認同的成分，也不排除上述隱性的強制認同機制的顯著存在。
① 卡爾文·伍達德：“威廉·布萊克斯通爵士與英美法理學(xué)”，載《憲法的政治理論》，（美）肯尼思·W·湯普森／編，張志銘／譯，三聯(lián)書店1997年8月初版，第87頁。
②（德）薩維尼／著，許章潤／譯：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，法律出版社2001年1月初版，第11頁。
③ 王月明／主編：《憲法學(xué)》（華東政法大學(xué)系列教材）（修訂本），華東理工大學(xué)出版社2000年9月第2版，第12—13頁。
此類強制認同機制的塑成，似與傳統(tǒng)政治文化的浸染有較深的淵源關(guān)系�，F(xiàn)實政治生活中的許多規(guī)則、體制和觀念既反映了人類社會生活的普通規(guī)律以及近現(xiàn)代政治文明進步的成果，也不可避免地同傳統(tǒng)政治中那些陰暗、野蠻、不合時宜的東西保持著筋肉難斷的關(guān)系。憲法慣例同傳統(tǒng)政治文化具有天然的親緣關(guān)系，更多地吸附著傳統(tǒng)政治文化的因子和氣息，可以或顯或隱地溯源至悠久的古代政治生活中。專制政治是古代中國文化中的核心特征，帝王觀念和獨夫?qū)Ｖ朴质瞧渲械臉O致。劉澤華先生論述道：
帝王的權(quán)力特征可以用一個“獨”字來概括，具體說來有“五獨”：天下獨占，地位獨尊，勢位獨一，權(quán)力獨操，決事獨斷。
帝王之權(quán)是武力征服的產(chǎn)物，武力凌駕于政治權(quán)力之上�！陀惺房煽嫉耐醭�，除了新莽代漢有其特殊性之外，所有王朝的更替都是通過武力爭奪或以武力為后盾來實現(xiàn)的�！淞χ湔问侵袊糯蔚囊粋�基本事實�！淞υ瓌t是中國古代政治體制的最高原則。
“家天下”與“武力支配政治”是一個問題的兩個方面，相輔相成。這兩點混合一起籠罩在整個社會之上，更直接支配著政治體制的運動。①
當(dāng)代中國的權(quán)力架構(gòu)與古代相比，在國家宗旨、結(jié)構(gòu)形式及民主、開明程度等方面顯然不可同日而語。但是，政權(quán)尤其是執(zhí)政黨的集權(quán)和強力色彩仍然相當(dāng)明顯，意識形態(tài)的一元化色彩相當(dāng)濃重，由此也顯著地反映在憲法慣例的形成上。
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