[ 曹新明 ]——(2012-1-5) / 已閱28503次
曹新明 中南財經(jīng)政法大學 知識產(chǎn)權研究中心教授
關鍵詞: 商標搶注；合法性；正當性；權利位階
內(nèi)容提要: 眾所周知，商標是市場經(jīng)營者用于區(qū)別商品或者服務來源的標記，但同時也是其商譽的載體或者無聲的形象代言人，更是消費者購買商品或者接受服務的一種心理依賴。對于商標搶注，首先要對商標進行多視角矢量分析，揭示商標所具有的多維矢量向度；以此為基礎，解析商標搶注之緣由在于商標的贏利能力與消費者的心理依賴性，提出評價其正當性應依據(jù)合法性與誠實性標準，進而分析其正當性否定因素主要是商標搶注者違反誠實信用原則或者侵犯他人合法的在先權利；最后對“樊記”商標搶注行為是否具有正當性作出判斷。
一、問題的提出
2010年2月22日，國家工商行政管理總局商標評審委員會（以下簡稱“商評委”）對“義茂春樊家臘汁肉鋪”（以下簡稱“樊家鋪”）搶注“樊記臘汁肉夾饃店”（以下簡稱“樊記店”）的“樊記”字號作為商標的異議復審請求作出裁定：“樊家鋪”將“樊記店”長期使用、并在西安地區(qū)享有一定知名度的“樊記”標記作為商標申請注冊，其意圖難謂正當，被異議商標的注冊已構成“以不正當手段搶注他人已使用并有一定影響的商標”的情形。[1]因此裁定“樊家鋪”1996年申請注冊的第1031148號“樊記”商標不予核準注冊。“樊家鋪”不服“商評委”的第04242號裁定，依法向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟，并被受理立案。[2]
“商評委”的第04242號裁定涉及到商標搶注是否具有正當性的問題，并表明有失正當性的搶注不能被核準注冊；但卻沒有說明正當?shù)膿屪⒛芊癖缓藴首浴１景钢械膿屪⒄摺胺忆仭敝詫Α吧淘u委”的裁定不服，是因為“樊家鋪”認為自己的搶注行為是正當?shù)�，其搶注商標應當被核準注冊。由此可知，商標搶注行為是否具有正當性，并不是一個簡單的選擇題，而是有必要進行專題研究的論題，因為國內(nèi)外許多企業(yè)都有搶注商標的癖好，經(jīng)常引發(fā)糾紛。
本文將對商標進行多視角矢量分析，考察商標搶注的緣由，結合具體案例提出評價商標搶注正當性的標準，討論商標搶注正當性否定因素，最后對“樊記”商標搶注行為是否具有正當性進行判斷。
二、商標多視角矢量分析
眾所周知，商標是由文字、圖形、符號、數(shù)字、字母、三維標記或者顏色的組合，或者上述諸元素的結合等構成的可視性標記，市場經(jīng)營者將其商標附著于商品或者服務上以區(qū)別其來源。[3]國家制定商標法保護注冊商標，其目的在于確保商標的來源區(qū)別功能，維護公平的市場競爭秩序，維護消費者的合法利益。[4]然而，與商標注冊制度相伴而生的是商標搶注現(xiàn)象。據(jù)有關資料表明，我國企業(yè)已經(jīng)使用并具有一定知名度的商標或者其他標記，被國內(nèi)外企業(yè)搶注為商標的案件屢屢發(fā)生，嚴重影響被搶注企業(yè)正常的市場經(jīng)營活動。[5]對于頻繁發(fā)生的商標搶注現(xiàn)象，已有不少學者進行了研究，分析原因并提出相應的解決方案，但尚欠深入。本文以為，對商標本身進行多視角矢量分析，揭示商標的內(nèi)核構造，是解開商標搶注癥結的最佳切入點。
（一）商標的符號學分析
由于商標是與市場經(jīng)營活動相聯(lián)系的一種符號，具有多維價值，因此，首先從符號學角度分析商標符號的矢量向度。
從符號學角度研究商標，可以將商標符號分解為兩個矢量向度，即“能指”與“所指”。[6]商標的“能指”向量，也稱商標的表征指向，即由商標所連接的商品或者服務指向其特定的生產(chǎn)經(jīng)營者或者服務提供者，讓消費者區(qū)分其來源。例如，當消費者在家電市場選購家電產(chǎn)品時，他首先看到的是陳列于市場上的粘附有不同商標的家電產(chǎn)品。此時的商標，最直接或者最顯著的功能就是將特定的產(chǎn)品與特定的生產(chǎn)者或者經(jīng)營者相連接，指向各自的歸屬，展示商標的能指向量。
商標的“所指”向量，也稱商標的內(nèi)涵指向，即由商標所指向的商品或者服務具有的品質性狀及其經(jīng)營者的形象或者商譽標樣。[7]當消費者看見粘附于商品上的商標時，其大腦便會立即開始進行相應的信息搜索，將其已經(jīng)存貯于大腦中的相關信息（簡稱“存貯信息”）調(diào)出來與其視覺捕獲的信息（簡稱“新信息”）進行比對，可以得出彼此“相同”、“相近似”或者“完全不同”的結果。倘若“新信息”與其“存貯信息”是“令人滿意”的相同，那么，消費者便會毫不猶豫地選擇該商標所粘附的商品；是“一般”的相同，則是否“購買”視具體情況而定；是“令人討厭”的相同，則放棄的可能性最大。倘若“新信息”與其“存貯信息”相近似，那么，消費者接下來所做的事可能是與該商標最接近的信息進行比較，然后進行謹慎地選擇。倘若“新信息”與其“存貯信息”完全不同，消費者可能作出“放棄購買”、“購買”或者“進一步了解”的選擇，但購買的可能性不大。[8]這就是商標“所指向量”的具體表現(xiàn)形式。
當消費者決定放棄購買自己不熟悉的商標所連接的商品時，對該商品的生產(chǎn)者或者經(jīng)營者而言，它所損失的并不只是經(jīng)濟利益，更重要的是其商譽或者形象。海爾集團公司的總裁張瑞敏先生曾經(jīng)說過：海爾不是在銷售產(chǎn)品，而是在銷售商譽。[9]
由商標符號“所指向量”導致消費者放棄購買不熟悉品牌的事實，從正面講，是商標符號所指矢量的具體表現(xiàn)；從反面講，則是導致市場經(jīng)營者將他人已經(jīng)使用并具有一定知名度的標記搶注為商標的誘因所在。
（二）商標的營銷學分析
從營銷學的角度看，消費者在購買商品或者接受服務時對品牌的選擇遵循如下路徑：感知，搜索，回憶，對比，識別；然后再確定是否購買——熟牌優(yōu)購，名牌選購，生牌試購，雜牌慎購，無牌不購（以下簡稱“牌購關系”）。[10]對市場經(jīng)營者而言，品牌所具有的恒久屬性就是文化積淀性與贏利能力。商標并不完全等同于品牌，但卻能最好地體現(xiàn)品牌的恒久屬性。 [11]
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